Autor: Arduino, Augusto H. L.
Publicado en: RDCO 288, 21/02/2018, 194
Cita Online: AP/DOC/86/2018
I. Introducción
El fallo al que accede este comentario nos permite examinar tres temas centrales que resultan abordados en el mismo:
(i) La legitimación activa del portador de buena fe de cheques rechazados en su presentación para el inicio de acciones respecto del librador como del endosante.
(ii) La relación existente entre las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal, realizadas en acuerdo de acreedores y los fiadores y codeudores solidarios.
(iii) Las condiciones para la procedencia de la retractación de la fianza.
Abordaremos estos temas y su correlación con el fallo.
II. La legitimación activa del portador de buena fe de cheques rechazados en su presentación para el inicio de acciones respecto del librador como del endosante
Señala el fallo que comentamos que el portador de buena fe de cheques rechazados en su presentación al pago puede iniciar acciones tanto respecto del librador como del endosante.
Cabe señalar al respecto las siguientes características que rigen a tales acciones:
a) La acción directa contra el librador y sus avalistas y la de regreso contra el resto de los firmantes endosantes y sus avalistas prescriben al año contado a partir del vencimiento del plazo para la presentación del cheque.
b) En el caso de cheques de pago diferido, el plazo se contará desde la fecha del rechazo por el girado, sea a la registración o al pago.
c) Las acciones judiciales de los diversos obligados al pago de un cheque, entre sí, se prescriben al año contado desde el día en que el obligado hubiese reembolsado el importe del cheque o desde el día en que hubiese sido notificado de la demanda judicial por el cobro del cheque.
d) Las acciones extracambiarias en el caso del cheque se rigen por remisión del art. 40 de la ley 24.452 a las normas de los arts. 61 y 62 de del decreto ley 5965/63.
III. La relación existente entre las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal, realizadas en acuerdo de acreedores y los fiadores y codeudores solidarios
Al tratar los efectos del acuerdo homologado el art. 55 de la ley 24.522 establece que en todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios (1).
Así el régimen concursal crea una novación de carácter legal (2), impuesta por el legislador, como efecto de la homologación del acuerdo preventivo.
La consecuencia jurídica de la ausencia de extinción de las obligaciones del fiador o de los codeudores solidarios determinan, como se expone en el fallo, que la eventual cancelación de todo o parte del crédito por efecto del cumplimiento del acuerdo produzca la extinción parcial de la obligación liberando al fiador o al codeudor solidario por dicha parte (3).
Los cuales, en su caso, alegando los pagos efectuados en el concurso del librador de los cheques, podrán exigir la extinción, al menos parcial, en la etapa de liquidación.
IV. Las condiciones para la procedencia de la retractación de la fianza
La retractación de la fianza resulta viable en la medida que tal proceder no provoque perjuicio alguno al futuro acreedor ni afecte el tráfico mercantil.
El fallo establece como doctrina que la libertad de los fiadores tiene un valladar: la preexistencia de prestaciones por las que se obligaron, que teniendo principio de ejecución le impiden otorgar virtualidad jurídica al acto unilateral de retractación.
En este sentido el fiador de obligaciones futuras, vigente el Código Civil, podía retractar la fianza, mientras no existiere la obligación principal, pero queda responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraran la retractación (4).
El art. 1578 del Cód. Civ. y Com. establece la validez de la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, pero en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador.
La fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.
En cuanto a la fianza indeterminada en el tiempo, ésta puede ser retractada; caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.
Resultando de este modo atinada la conclusión del fallo, en cuanto a la imposibilidad jurídica de retractar la fianza en los supuestos en que medía un inequívoco principio de ejecución de las obligaciones por las cuales se han obligado.
Finalmente el fallo, tomando en consideración el régimen del Código de Comercio, señala que en éste no existía referencia alguna a las fianzas sobre obligaciones futuras deviniendo operativa la previsión expresa del art. 1988 del Cód. Civil, que establecía que la fianza puede preceder a la obligación principal y ser dada para seguridad de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor.
Por su parte el art. 1989 establecía que la fianza de una obligación futura (5) debe tener un objeto determinado, aunque el crédito fuera incierto y su cifra indeterminada.
La cuestión guarda estrecha relación con la retractación, ya que en el régimen del Código Civil el fiador podía retractar la fianza otorgada mientras no tuviera existencia la obligación principal (6), pero era responsable frente al acreedor y al tercero de buena fe que hubiera ignorado la retractación, en los términos de la obligación de un mandante que revocaba el mandato.
El actual régimen del Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1577, que tiene por fuente el art. 1489 del Proyecto de 1998, establece que puede ser afianzada toda obligación actual o futura.
En este sentido debe considerarse que se puede tratar de obligaciones cuyos efectos se producirá en el futuro, pero que tienen su origen en un contrato existente o bien que sean obligaciones que tienen su causa en un contrato que se celebrará en el futuro.
(1) Cabe recordar que el art. 55, tuvo una redacción diferente durante la vigencia de la ley 25.563 que estableció: "En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, los que quedarán obligados solamente en la extensión de la nueva obligación nacida del acuerdo homologado". A la luz de dicha normativa la jurisprudencia consideró que el art. 55, ley 24.522, en la redacción asignada por la ley 25.563, en cuanto dispuso que los fiadores y codeudores solidarios sólo quedaban obligados en la extensión de la nueva obligación resultante de la novación, tuvo una efímera vigencia y fue derogado por la ley 25.589 (que restableció la redacción anterior de la norma), por lo que su aplicación sólo corresponde cuando el concurso preventivo del deudor principal de la obligación que se reclama fue homologado durante su vigencia. En consecuencia, debe desestimarse la pretensión del fiador consistente en la aplicación del art. 55, texto según ley 25.563, si el acuerdo fue homologado estando en vigencia la ley 25.589, salvo que se presenten derechos adquiridos o la aplicación de la nueva normativa implique una manifiesta incompatibilidad con el estado del trámite cumplido bajo la vigencia de la ley anterior. CCiv. y Com. Pergamino, "Orselli de Moroni, Nelly c. Banco de la Nación Argentina s. Incidente de revisión", Buenos Aires, 03/04/2012, Rubinzal Online; RC J 2570/12.
(2) La novación concursal no contradice en la práctica, la ley civil. Ello es así, pues si bien la aplicación de la legislación común (Cód. Civil, arts. 707, 803, 810, 2047 y 2049) extinguiría las obligaciones de los garantes como consecuencia de la novación hecha por el acreedor con cualquiera de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, no puede soslayarse que esas normativas poseen en común la decisión voluntaria de las partes, es decir, están hechas con animus novandi (art. 812, Cód. Civil), mientras que la novación concursal es de base legal y se aplica aun cuando el acreedor no hubiera prestado conformidad a la propuesta concordataria, pues resulta evidente que no hay intención de novar, sino de cobrar el respectivo crédito a través del trámite concursal y con las limitaciones que de él resulten (cfr. Arg. esta CNCom, sala C in re: "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Izón Jorge s/ ejecutivo" del 21/12/1978). Este criterio procura preservar a los acreedores que, sin su consentimiento, podrían verse privados del derecho que les asiste de accionar contra quienes han garantizado una obligación y, que por cierto, conocen que están contrayendo a futuro la obligación, aun ante la posibilidad de que si el deudor principal no cumple en tiempo y forma, deberán afrontar, también, el total de la deuda que hubieran garantizado al permanecer inalterable la relación individual-tercero garante. Máxime si se tiene en cuenta que una de las finalidades del contrato de fianza desde la perspectiva del acreedor es justamente preservar a este último del riesgo de la insolvencia del deudor principal manteniendo la intangibilidad del crédito mediante la garantía que representa el patrimonio del fiador o de los fiadores. CNCom. sala A, "Banco Río de La Plata SA c. Sumatik SRL s. Ejecutivo", 06/02/2009, Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.; RC J 20.492/09
(3) Cabe señalar que la jurisprudencia ha considerado que dicha solución (la del art. 55 ley 24.522) resulta compatible con lo dispuesto, para el fiador, en el art. 2049 del Cód. Civil (en tanto no reputa extinguida la fianza ante la renuncia del acreedor otorgada en acuerdo de acreedores); sin embargo, respecto del codeudor solidario, desplaza la solución contraria dispuesta por los arts. 707 y 810 del Cód. Civil (pues estos, en el régimen general, establecen que la novación entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles extingue la obligación de los demás codeudores) (Por mayoría, voto Dr. Pettigiani). SCBA, "Parodi, Carlos A. y otros c. Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado (Su quiebra) s. Cancelación de hipoteca", 01/09/2010, Boletín de Jurisprudencia de la SCBA (Dr. Jorge M. Galdós), RC J 6611/11.
(4) En orden a la retractación debe recordarse que en la causa "Aluar Aluminio Argentino SAIC c. Dinan SACIFI y A. y otros s/ ordinario", se expresó que siendo que, en el caso, la fianza tuvo por objeto garantizar obligaciones futuras y que, conforme lo dispone el Cód. Civil 1889, las partes sólo determinaron el objeto de la obligación, pues la fianza precedió a la existencia de las obligaciones garantizadas (compraventa de foil de aluminio); en ese marco se comparte la mayoritaria jurisprudencia y doctrina que admite la retractación de fianzas comerciales sobre obligaciones futuras (conf. ZAVALA RODRÍGUEZ, Juan C., "Código de Comercio y leyes complementarias. Comentado y concordado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 317; FERNÁNDEZ-GÓMEZ, Leo, "Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, t. III-B, p. 33; BORDA, Alejandro, "El contrato de fianza", Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 2009, 92/93; FERNÁNDEZ RAYMUNDO, L., "Código de Comercio de la República Argentina. Comentado", Ed. Talleres Gráficos A. Wolter, 1945, Buenos Aires, p. 384; BUERES - HIGTHON, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, t. 4-D, p. 335; CNCom., Sala C, "Banco Credicoop Ltda c. Khann, Federico R. y otros", del 17/08/2005; ídem, sala E, "La Construcción SA cía. Argentina de Seguros c. Interdil SA y otros", del 27/04/2010, ídem, sala A, "Banco Supervielle c. Morroni, Roberto V. y otro", del 14/04/2000. Ello por cuanto, el acreedor y la celeridad del tráfico mercantil no se ven afectados —salvo particulares supuestos— por la retractación de una fianza mercantil que garantiza obligaciones futuras. Cuando, como en el caso, la fianza tuvo por objeto garantizar obligaciones futuras y que, conforme lo dispone el Cód. Civil 1889, las partes sólo determinaron el objeto de la obligación, pues la fianza precedió a la existencia de las obligaciones garantizadas (compraventa de foil de aluminio); en ese marco se comparte la mayoritaria jurisprudencia y doctrina que admite la retractación de fianzas comerciales sobre obligaciones futuras. Ello así, tratándose de fianzas sobre obligaciones futuras naturalmente puede suceder que la obligación garantizada nunca llegue a existir. Y es desde esta premisa basilar que se entiende viable la retractación: si la obligación que se dice será garantizada no nació —único supuesto en que es posible la retractación—, no se encuentra inicialmente obstáculo para habilitarla, pues tal proceder no provoca perjuicio alguno. Así, obsérvese que el futuro acreedor frente a este nuevo cuadro crediticio de su futuro deudor (quien ya no cuenta, en virtud de la retractación, con un fiador) bien podrá decidir suspender cualquier negocio jurídico que implique concederle crédito, hasta tanto no revierta su situación (optando, en su caso, por la venta al contado). Y se entiende que esta es también la postura delineada por el Cód. Civil, cuando dispone que el fiador quede obligado para con el acreedor y el tercero de buena fe que ignoraban la retractación, aplicando de esta manera supletoriamente las reglas de la revocación del mandato. Sin embargo, la libertad del fiador de volver sobre sus pasos tiene un límite. Y esta valla surge cuando el futuro acreedor —proveedor— cubierto por la garantía y en etapas precontractuales con su futuro deudor inició un proceso de fabricación, elaboración o producción de mercadería, destinado a cumplir con las prestaciones a las que previsiblemente se obligaría. Ello, pues tal hipótesis no sortearía aquellas premisas necesarias para aceptar la retractación: inexistencia de daños al futuro acreedor y no afectación del tráfico mercantil. Así no puede asimilarse la liberación con la retractación, pues ésta tiene lugar entre acreedor y fiador con la finalidad principal de exonerar la obligación de garante del fiador frente al acreedor. La comunicación de la retractación realizada por correo electrónico —en el caso— no puede estimarse válida en los términos del Cód. Civil 1990, pues tuvo como única destinataria a una persona que no poseía facultades para adoptar decisión alguna al respecto, fue remitida por quien tampoco tenía atribuciones para ello y, finalmente, careció de las formalidades y solemnidades utilizadas para su constitución. Así las cosas, deberá tenerse por cierto que, hasta tanto el actor no recibió la notificación de la retractación mediante correo internacional, la fianza se mantuvo vigente. CNCom., sala F, 28/05/2015 MJ-JU-M-95543-AR - MJJ95543 - MJJ95543.
(5) La jurisprudencia había señalado que tratándose de fianza de obligaciones futuras el art. 1989 del Cód. Civil establece que ésta "debe tener un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada". Vale decir que el requisito para que sea válida la fianza de obligaciones futuras consiste en que se determine su objeto, que se indique cuál es la obligación que se está afianzando, puesto que sería nula una fianza de todas las obligaciones que el afianzado contraiga en el futuro... En el caso, se afirma que sólo garantizaron el saldo de cuenta corriente, y no el mutuo posterior, lo que carece de sentido en razón de que tanto uno como otro están enunciados conjuntamente en el instrumento de la fianza. De allí que si admiten ser fiadores del saldo de cuenta corriente, de la misma manera deben admitir que son fiadores de la deuda derivada del mutuo. Se trata del mismo instrumento de fianza y ambas deudas asumidas están enumeradas y determinadas de igual forma. CCiv. y Com. Común Tucumán; sala III, "Banco Mayo y Cooperativo Ltdo. c. Distribuidora Los Sarmientos SRL y otros s. Cobro — Ordinario", 09/09/2003, Dirección de Informática Jurídica del Poder Judicial de Tucumán; RC J 10463/10.
(6) Pero no cabe considerar fianza futura a la que emerge de un contrato en curso de ejecución en este sentido en la causa "Raspanti de Fontana, María Cristina c. Marcos Sergio Sebastián y otro s/ pve.- alquileres", CCiv. y Com. Cba., sala 4ª, 05/12/2008 MJ-JU-M-42232-AR - MJJ42232 - MJJ42232 se expresó que la fianza con carácter de principal pagador otorgada aun para después de vencido el contrato y hasta la efectiva recuperación del inmueble por el locador comprende la continuación de la locación bajo sus mismos términos luego de vencido el plazo pactado a que alude el art. 1622 Cód. Civil; salvo que se pacte su exclusión vencido el plazo o bien se estipule el plazo de vigencia de la garantía. Como contracara, queda al fiador la posibilidad de retractarla mientras no existiere la obligación principal, lo cual no es el caso. Debe desestimarse el agravio del codemandado en cuanto a la procedencia de su retractación de la fianza por tratarse de obligaciones futuras, circunstancia que fuera comunicada al locador toda vez que en el caso no se trata de obligaciones futuras, sino que refiere a un contrato en vías de ejecución y de cumplimiento periódico.