Autor: Arduino, Augusto H. L.
Publicado en: ADLA2018-3, 56
Cita Online: AR/DOC/204/2018
I. Introducción
El dec. 27/2018 dictado de acuerdo a las facultades emergentes del art. 99, incs. 1º y 3º, CN y a los arts. 2º, 19 y 20 de la ley 26.122 dentro de su amplio contenido ha dispuesto en sus arts. 3º y 4º la sustitución de los arts. 34 y 35 de la Ley General de Sociedades.
El art. 34 consagra la prohibición de la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto.
El art. 35 establece que la infracción a dicha prohibición hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad a lo establecido por el art. 125 de la ley general de sociedades.
En este artículo analizaremos los alcances de ambas modificaciones.
II. El régimen sustituido
El art. 35 de la ley general de sociedades, previo a la sustitución dispuesta por el dec. 27/2018, establecía que el que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socio, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare.
En esta primera parte del artículo se describía al socio aparente o prestanombres, cuyos antecedentes normativos hay que buscarlo en los arts. 299 del Cód. Com. y 1668 del Cód. Civil.
Verón señala que se entiende por "socio aparente" aquel que, no reuniendo los requisitos para ser legalmente calificado como socio, detenta exteriormente tal calidad (1)(2).
Nissen resalta que la ley —en los artículos sustituidos— contemplaba la existencia de enorme cantidad de sociedades donde el verdadero socio o controlante prefiere esconderse detrás de un prestanombres y de tal manera dividir su patrimonio en diversas sociedades en las cuales aquel ni siquiera integra (3).
En la segunda parte del art. 34 se establece que la responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125 de la Ley General de sociedades.
La doctrina ha caracterizado al socio oculto como aquel cuyo nombre no aparece en el contrato social ni en el acto de su registro, cuando debiera figurar o inscribirse como tal porque ha intervenido en la creación del ente como socio y tiene interés social (participación en los resultados); el socio oculto no se exterioriza, pues queda apartado de las relaciones sociales de la sociedad (4).
Roitman, Aguirre y Chiavassa señalan que el socio oculto (5) no figura en calidad de socio en el contrato social ni en ningún instrumento de la sociedad, y niega tal condición de socio frente a terceros; pero sin embargo, en los hechos participa, directamente o mediante testaferros, en la sociedad en calidad de socio: recibe ganancias, contribuye a las pérdidas, participa en la toma de decisiones, etc. (6)(7).
Por su parte, el art. 35 establecía en la Ley General de Sociedades que cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecen de la calidad de socio y de toda acción social aplicándose las reglas sobre sociedades accidentales o en participación (8).
III. Los nuevos arts. 34 y 35 de la Ley General de Sociedades
El dec. 27/2018 dota de una nueva fisonomía a los arts. 34 y 35 de la Ley General de Sociedades. En el art. 34 prohíbe la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto.
Ante la ausencia de definición de tales términos su caracterización debe mantenerse en los términos que la doctrina nacional atribuía a cada uno de estos tipos de socios.
El art. 35 es sustituido por el siguiente texto: La infracción de lo establecido en el artículo anterior, hará al socio aparente o prestanombre y al socio oculto, responsables en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada de conformidad con lo establecido por el art. 125 de esta ley.
La responsabilidad subsidiaria implica que solo podrá hacerse efectiva en los bienes particulares del socio aparente u oculto después de practicada la excusión de los bienes de la sociedad.
La caracterización de ilimitada conlleva a que se responde con los bienes propios o patrimonios particulares sin restricción.
El carácter solidario implica que la responsabilidad puede exigirse íntegramente a cualquiera de los socios, aparente u oculto.
IV. Fundamentos del decreto
El dec. 27/2018 establece en sus considerandos que "en la Tercera Ronda de Evaluaciones Mutuas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), Punto 5 (Personas Jurídicas y Estructuras Jurídicas y Organizaciones sin Fines de Lucro), párrs. 728 al 731 y 746 (Recomendación 33), se ha indicado la necesidad de derogar o modificar los arts. 34 y 35 de la ley General de Sociedades 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones que permiten 'terceros designados'.
Que la normativa cuestionada no puede seguir vigente en la medida en que incentiva conductas o situaciones contrarias al curso de acción que se ha propuesto el Estado Nacional como políticas de Estado en materia de transparencia y en el combate al lavado de activos.
Que a ello debe sumarse el proceso de ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) que recientemente ha iniciado nuestro país, lo que requiere también adecuar la normativa interna observada a las exigencias que indica ese Organismo Internacional como condiciones necesarias de cumplimiento a sus reglas generales en la materia, para el ingreso al que aspira nuestro país como miembro pleno.
Que, en esa inteligencia, es necesario efectuar modificaciones a nuestra legislación para manifestar la voluntad del Gobierno Nacional de terminar con figuras legales que justifican conductas claramente contrarias a las políticas de Estado trazadas, que no hacen más que perjudicar los esfuerzos encaminados a potenciar el intercambio comercial con los demás países que integran aquella Organización".
Cabe señalar que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un ente intergubernamental establecido en 1989.
El GAFI fija estándares y promueve la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional. También trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos.
En este sentido las Recomendaciones del GAFI constituyen un esquema de medidas completo y consistente que los países deben implementar para combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, así como también el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.
De allí que las Recomendaciones del GAFI fijan un estándar internacional que los países deberían implementar por medio de medidas adaptadas a sus circunstancias particulares para identificar los riesgos, y desarrollar políticas y coordinación local; luchar contra el lavado de activos; financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación; aplicar medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores designados; establecer poderes y responsabilidades (por ejemplo. autoridades investigativas, de orden público y de supervisión) y otras medidas institucionales; mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de titularidad de beneficio de las personas y estructuras jurídicas; y facilitar la cooperación internacional.
V. Conclusión
La sustitución de los arts. 34 y 35 de la Ley General de Sociedades se adopta para cumplimentar las Recomendaciones del GAFI, en particular para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo asegurando la existencia de información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas.
(1) VERÓN, Alberto V., "Ley de sociedades comentada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 65. Roitman, Aguirre y Chiavassa, definen al socio aparente como aquel que no reúne los requisitos para ser legalmente calificado como socio, pero respecto del cual se ostenta frente a terceros tal calidad, efectuando en su persona, consintiendo o tolerando el mismo tal situación. ROITMAN, Horacio - AGUIRRE, Hugo - CHIAVASSA, Eduardo, "Manual de sociedades comerciales", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 165.
(2) Garrone y Castro San Martino señalan que el socio aparente u ostensible es aquella persona que tolera el empleo de su nombre por una sociedad (como podría ser, por ejemplo, un ex socio de una sociedad de personas con su nombre todavía en la razón social) GARRONE, José A. - CASTRO SAN MARTINO, Mario E., "Ley de sociedades comerciales", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 55.
(3) NISSEN, Ricardo, "Curso de Derecho Societario", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 3ª ed., p. 248.
(4) Confr. VERÓN, Alberto V., "Ley de Sociedades comentada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 66.
(5) La jurisprudencia ha señalado que "Conviene tener presente que se ha caracterizado al socio no ostensible (del art. 34, segundo párrafo, de la ley 19.550) como "aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato y se configura cuando... no aparezca en el contrato ostensible, inscripto o que actúe en la sociedad por interpósita persona..." (conf. HALPERÍN, I., en "Curso de derecho comercial", p. 293; en igual sentido, ZALDÍVAR, E. - MANOVIL, R. - RAGAZZI, G. - ROVIRA, A. - SAN MILLÁN, C., en "Cuadernos de derecho societario", t. I, p. 194; CNCom., sala E, sentencia del 30/06/2003, "Granara, Juan C. c. Rodríguez Álvarez, Emilio E. y otro", en JA 2003-IV-893; en similar sentido: CNCom., sala A, "Alvear SRL s/ quiebra", sentencia del 26/12/1997, en LA LEY 1999-F, 749; y de la mismo sala, sentencia del 30/08/2007, "Adsur SA c. Sant, Luís s/ ordinario"); fundándose —precisamente— la sanción legal de responsabilidad solidaria que pesa sobre el socio no ostensible, en evitar el engaño y el fraude a los acreedores por la participación clandestina en la explotación del objeto social sin correr los riesgos consiguientes (GRISPO, Jorge D., "El socio aparente y el socio oculto en la ley de Sociedades Comerciales", LA LEY 19/08/2004, 1; HALPERÍN, Isaac - BUTTY, Enrique M., "Curso de Derecho Comercial", Ed. Desalma, Buenos Aires, 2000, t. 1, p. 360; CNCom., sala D, sentencia del 09/08/2010, "Juhal, Eduardo J. c. Fumo, Claudio A. y otros"; en semejante sentido: CNCom., sala B, sentencia del 06/12/1982, "Carabassa, Isidoro c. Canale SA y otra", en JA 1983-II-549). "Quiros, Moisés A. y otro c. Vargiu y Asociación JAPA SRL Empresa Constructora y otro s/ contratos - ordinarios", CS Tucumán, 03/10/2012, Dirección de Informática Jurídica del Poder Judicial de Tucumán; RC J 10081/13.
(6) ROITMAN, Horacio - AGUIRRE, Hugo - CHIAVASSA, Eduardo, "Manual de sociedades comerciales", Ed. La Ley Buenos Aires, 2009, p. 166.
(7) Zunino considera que no necesariamente estas situaciones son ilícitas, ya que pueden tener causa lícita. ZUNINO, Osvaldo J., "Régimen de sociedades comerciales, Ley 19.550", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 106.
(8) Nissen señala que la situación contemplada por el art. 35 de la ley 19.550 brinda adecuada solución al caso en que el socio no pueda incorporar a un tercero a la sociedad que integra, por no haber obtenido el consentimiento de sus consocios para ello. NISSEN, Ricardo, "Curso de Derecho Societario", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 3ª ed., p. 250.