Autores: María Eugenia Sierra y Luz Gabriela Masferrer
Publicado en: Tutela Judicial Efectiva. Obra colectiva dirigida por Silvia Esperanza. Círculo de Estudios Procesales Corrientes. Editorial Mave. 2011.“Analizar la problemática jurídica de la vivienda familiar es de significativa importancia pues sirve para mostrar dos piezas claves en una nueva visión del Derecho: las interacciones entre Derecho y Economía y la constitucionalización de los derechos civiles”.
Aida Kemelmajer de Carlucci.
(“Protección jurídica de la vivienda familiar”, Ed. Hamurabi, 1995, pág. 31).
1°) El presente volumen del Círculo de Estudios Procesales de Corrientes está destinado al análisis de los distintos aspectos del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Nos solicitaron que asumiéramos este trabajo desde la perspectiva del derecho concursal y tal convocatoria la relacionamos desde el primer momento, con la protección que merece el “bien de familia” en el art. 108 inc. 7° de la ley 24.522, excluyéndolo de los efectos patrimoniales de la sentencia de quiebra, es decir preservándolo del desapoderamiento.
Lo que intentamos destacar es que, para esta categoría de deudores, existe una necesidad cierta de crear un mecanismo procesal adecuado para implementar tal exclusión, porque debido a las aristas que presenta el instituto, la falta de audiencia al fallido cuando se deciden la desafectación o la inoponibilidad, constituye un desconocimiento a la tutela judicial efectiva. Si se omite correr traslado por cédula al fallido, la resolución que se dicte estará viciada de nulidad porque habrá desconocido, no sólo la legitimación pasiva de éste para intervenir, sino también la finalidad protectora del “bien de familia” y que están en juego intereses trascendentes.
2°) Dice Ricardo S. Prono “el derecho sustancial es el que ha creado el concepto jurídico económico de la insolvencia o estado de cesación de pagos – y de dificultades económicas o financieras de carácter general – como presupuesto de los concursos. En virtud de dicho presupuesto objetivo, surgieron los principios que estructuran estos procesos: igualdad de trato, universalidad patrimonial, colectividad de acreedores, conservación de empresas útiles. Y para hacer viables tales principios se elaboraron los diversos institutos concursales (acuerdos preventivos de la quiebra y obligatorios para todos los acreedores, desapoderamiento, período de sospecha y demás medios de recomposición de activos, etc.) Es en torno de ese derecho de fondo que se han legislados las normas procesales, que existen para hacer operativos aquellos principios y figuras, propios del derecho material. Lo procesal – que se desarrolla de modo prevalentemente inquisitivo – debe adecuarse a ese derecho sustancial”[1].
La ley de bien de familia (L. 14.394) opera como derecho sustancial frente a la norma concursal (L. 24.522) que no la modifica, por lo tanto, como principio general, todo lo que se dispone en la ley 14.394 sobre el bien de familia para un deudor in bonis, lo es para un deudor en quiebra. “Los vacíos legales que existen sobre este tema, deberán integrarse interpretando el conflicto dentro de la normativa concursal, pero respetando los derechos que emergen de la ley que regula el instituto tanto para el deudor y su familia como para los acreedores” [2].
3°) El derecho sustantivo a la tutela judicial efectiva surge principalmente del art. 18 de la Declaración Americanala Convención Americanala Declaración Universal
4°) A la luz del complejo derecho fundamental al debido proceso, se observa una complicada situación cuando el titular de un inmueble inscripto bajo el régimen del bien de familia es declarado en quiebra, desde que tal contingencia, enfrenta dos bienes jurídicamente relevantes: la protección de la vivienda familiar y la seguridad del tráfico económico, representados por la normas que regulan el bien de familia (ley 14.394) y la L.C .Q. (ley 24.522)[4]. Ambos principios son lo suficientemente valiosos como para que se pueda renunciar a uno en salvaguardia de otro, ya que se encuentran íntimamente ligados. La necesidad de establecer reglas claras en la circulación de la riqueza -objetivo principal del derecho comercial-, colabora en el mejoramiento de la capacidad crediticia y el sostenido desarrollo económico del país, y ello, influye directamente en el bienestar de toda la sociedad; de la cual la familia resulta ser su núcleo fundamental[5].
5°) La situación es más confusa cuando nos enfrentamos a los casos de sobreendeudamiento. La quiebra del titular del inmueble sometido al régimen de bien de familia, abarca distintas situaciones entre las cuales es posible identificar supuestos que requieren un tratamiento especial, como son los concursos de personas físicas con ingresos fijos (empleo público o jubilación), personas que se dedican a la actividad primaria de producción y los pequeños comerciantes. Sin ahondar en una categorización precisa, la doctrina actual analiza especialmente el supuesto de sobreendeudamiento desde la posición del consumidor y al respecto se ha dicho que “El excesivo endeudamiento del consumidor no incide solamente sobre la persona del deudor sino generalmente sobre toda la familia y las consecuencias negativas repercuten en particular sobre los niños”[6].
En nuestro país no existe un tratamiento particularizado de esta problemática dentro o fuera de la ley 24.522, y se están oyendo voces que así lo reclaman[7], pues el trámite de “pequeño concurso” previsto en los arts. 288 y 289 de la ley no resulta eficaz en estos supuestos. Estamos frente a una categoría de casos en los cuales, el bien de familia adquiere una especial connotación, que requiere que el juez de la quiebra agudice su sensibilidad a la hora de analizar las normas que rigen el instituto, bien diferentes de las que se ocupan de los mecanismos de defensa del crédito[8]
6°) El art. 107 de la ley 24.522 establece que “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración”.
Uno de los principales efectos producidos por el dictado del auto de quiebra es el desapoderamiento[9]. Es un concepto jurídico caracterizado por la cristalización de la masa pasiva a la fecha de la sentencia de quiebra, por limitarse a los bienes del concurso y porque sólo puede alegarlo el síndico en interés de los acreedores. Quita al quebrado la administración y disposición del patrimonio. El desapoderamiento, opera de pleno derecho con el decreto de quiebra, y tiene la finalidad de impedir que el fallido disminuya o deteriore su patrimonio, eluda su responsabilidad o viole la igualdad de los acreedores.
Desde el Derecho Romano republicano han existido limitaciones al poder de agresión de los acreedores, de modo de permitir al deudor una existencia digna; ello se exterioriza en el Derecho contemporáneo en la exclusión del desapoderamiento de ciertos bienes indispensables, en la reducción de la extensión temporal del desapoderamiento y en la extinción general de las deudas anteriores a la quiebra[10].
El principio de universalidad objetiva, consagrado en el art. 1°, párr. 2° de ley 24.522, reconoce numerosas excepciones. En el art. 108 se determinan las excepciones de ese principio, enumerándose los bienes excluidos del desapoderamiento. Para evaluar la configuración de las exclusiones consagradas en el art. 108 de la ley 24.522, debe adoptarse un criterio restrictivo, congruente con la norma básica concursal de la universalidad objetiva del juicio de quiebra y por ser también excepciones al principio general derivado del derecho privado consistente en reconocer al patrimonio del deudor como la garantía común de sus acreedores.
7°) La institución del bien de familia es de orden público (CSJN, 28/7/1955), e integra el elenco de los derechos fundamentales reconocidos en diversos tratados internacionales, incorporados a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución Nacional. La institución responde a un doble objetivo: a) económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y b) social, que propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo[11].
8°) Los concursos de personas físicas con poco o nada de activo a liquidar, presentan la particularidad de que su pasivo se origina por la compra de electrodomésticos en cuotas y préstamos de dinero, cuyos acreedores titulares sólo tuvieron en cuenta el sueldo del deudor para otorgarlos y no le solicitaron ser titular de ningún inmueble, entonces, al resolverse la inoponibilidad o la desafectación y antes de dejar al deudor (de buena fe) en la calle, debería arbitrarse alguna forma de desplazar hacia el acreedor una parte de los riesgos.
Se trata entonces de casos que presentan dificultades en la interpretación de las normas aplicables, situación que impide deducir la solución de modo simple. No es fácil determinar, si debe prevalecer o no el interés económico de la circulación de bienes frente al valor de la seguridad con que se protege la familia[12].
La jerarquía e importancia de la tutela judicial efectiva para el grupo familiar beneficiario de la constitución del bien de familia pone de relieve que la ausencia de un mecanismo procesal que distinga y atienda de manera particular – en los casos de sobreendeudamiento- la inoponibilidad y la desafectación del bien de familia constituido por el fallido antes del período de retroacción previsto en el art. 116 de la ley 24.522, puede llevar a posibles violaciones en su implementación.
9°) Ahora bien, enseña Lorenzetti[13] que las garantías son normas fundamentales que establecen un piso mínimo inderogable, tanto en el campo del contenido de los derechos fundamentales, como en el ordenamiento procesal constitucional.
El art. 108 de la ley 24.522, en lo que aquí interesa, excluye del desapoderamiento los bienes inembargables (inc. 2) y los demás excluídos por otras leyes (inc. 7). La exclusión del bien de familia se hará o no efectiva, según sean las características de cada caso. La doctrina se refiere a una inembargabilidad relativa del bien de familia debido a que no juega para los acreedores anteriores a su constitución[14]
En el supuesto que se analiza, de acuerdo a los arts. 35 y 38 de la ley 14.394, los acreedores posteriores (a la constitución del bien de familia) no incluidos en las excepciones del art. 38 no pueden agredir el bien de familia. Si el bien de familia se constituyó con anterioridad a la sentencia de quiebra, y no existen acreedores anteriores a su constitución, esta garantía lo excluye del desapoderamiento.
Como garantía sustantiva[15] puede afirmarse que el bien de familia resulta inoponible a acreedores individuales anteriores a su constitución, y si no existe al menos uno en tal situación, no corresponde la desafectación.
Cierta doctrina establece diferencias de grado entre inoponibilidad y desafectación, que considera importantes, pues “la inoponibilidad sólo produce efectos respecto de la persona beneficiada con la misma y como tal, desinteresado el acreedor de su derecho creditorio, la inscripción tutelar sobre el bien permanece, en cambio, cuando de desafectación se trata, la inscripción de la cancelación beneficia a todos los acreedores, anteriores y posteriores sin distinción alguna, o sea, el bien es "reingresado" en forma plena al patrimonio del deudor; se diluye o disuelve este patrimonio de afectación y por ende, el bien pasa a integrar el conjunto de todos los restantes bienes del titular del patrimonio”[16]:
10°) Las garantías sustantivas tratan sobre el contenido mínimo de los derechos fundamentales en tanto que las garantías procesales atienden a la posibilidad de realización efectiva de éstos y al debido proceso.
Debe reconocerse al fallido la posibilidad de invocar la inexistencia de acreedores anteriores a la constitución de bien de familia de manera de obtener una resolución declarativa de que dicho inmueble no está alcanzado por el desapoderamiento. Esta petición corresponde que sea formulada en el expediente principal de la quiebra para que pueda ser controlada por todos los acreedores y por el síndico.
La inscripción del bien de familia en el Registro de la Propiedad Inmueble
En este caso el fallido tiene legitimación activa por el art. 110 de la ley 24.522.
Conforme la opinión de Jaime Sajón el fallido tendrá la facultad de actuar en justicia en defensa de ese bien que no cae en el desapoderamiento ya que en ese supuesto se admite su intervención particular. La quiebra no crea para el fallido una incapacidad general de derecho que lo coloque bajo la tutela de una representación necesaria, sino que sus efectos legales se limitan a la pérdida de la administración de todos sus bienes, salvo los excluidos, entre los cuales se encuentra el bien de familia. Luego la acción individual que pueda promover algún acreedor, puede ser contestada por el fallido[18].
Todos los beneficiarios son directos interesados y dado que una eventual resolución contraria los afectaría, su intervención voluntaria resulta admisible bajo las reglas del litisconsorcio. Debe sustanciarse con el síndico que es parte (art. 275 último párrafo de la ley 24.522).
La resolución no causa estado, se mantiene mientras no se presenten acreedores con derecho a ejecución o a embargo. Podrá ser modificada a pedido de éstos previa sustanciación del respectivo incidente con el fallido y el síndico.
11°) Si los acreedores con derecho a ejecución o embargo, hacen uso de tal prerrogativa, solo podrán obtener la declaración de inoponibilidad de la constitución del bien de familia, mediante la formación de Incidente (art. 280 ley 24.522) con traslado al fallido y a los beneficiarios, que se notificará por cédula. El síndico también es parte. Puede oponerse la prescripción de la acción, planteo que se resolverá en la sentencia. Rigen las reglas comunes sobre prueba (art. 282 a 284 L . 24.522). La sentencia es apelable (art. 285 ley 24.522)
En contra sostiene Raspall que “esta inoponibilidad es objetiva y opera de pleno derecho. O sea, no se requiere otra cosa que acreditar estar incluido dentro del régimen de los exceptuados para que el acreedor pueda embargar y ejecutar el bien y opera desde el momento mismo del nacimiento del crédito y no desde el momento en que un juez lo disponga y en tal orden, la decisión judicial de embargar y llevar adelante la ejecución del bien, tiene efectos declarativos. No requiere – en principio – de un contradictorio previo, sino la verificación o constatación de las circunstancias legales, siendo la del crédito de causa anterior a la constitución la de más fácil determinación”[19].
Para determinar si una deuda es anterior o posterior a la constitución del bien de familia debe estarse, al momento del nacimiento de la obligación y no al reconocimiento ulterior del crédito por medio de una sentencia. El acento debe ponerse en el hecho generador del crédito, por lo que contraída una deuda con anterioridad, no interesa el hecho de que el vencimiento sea posterior a la inscripción, porque ésta le resulta inoponible.
La ley 14.394, en su art. 35 prescribe: "La constitución del bien de familia produce sus efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente" y el art. 38 establece: “El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca”.
12°) El pedido de desafectación del bien de familia, en los casos previstos en el art. 49 de la ley 14.394, debe sustanciarse con el fallido indefectiblemente, por cédula. En este supuesto apuntan Pesaresi y Villoldo, todos los beneficiarios son directos interesados y dado que una eventual resolución contraria afectaría al conjunto de ellos, debe considerarse la intervención de estos sujetos bajo las reglas del litis consorcio necesario[20]. Dudamos si estamos frente a un litisconsorcio necesario, la sentencia sería válida aun cuando no intervengan todos los interesados. No obstante, sí debería permitirse la intervención voluntaria de quienes se sientan afectados, lo que se asegura si la cédula de citación y notificación de la demanda, se dirige al titular y a todos los beneficiarios y se diligencia en el inmueble constituido en bien de familia.
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Supremala Nación en “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra” del 10 de abril de 2007, la legitimación del síndico no se extiende a la actuación respecto de bienes que, como en el caso, no han sido objeto de desapoderamiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108 inc. 7° de la ley 24.522), dado que la inscripción del inmueble como bien de familia es anterior al período de retroacción establecido por el art. 116 de la Ley de Concursos.
Contrariamente se ha sostenido que el síndico tiene plena legitimación para solicitar la desafectación de un inmueble del fallido, pues se trata de una facultad-deber que recae sobre el funcionario, en mérito a que la ley concursal no reconoce a los acreedores posibilidad de actuación personal a tales fines (arts. 110, 142, 252, y concs., ley 24.522). La legitimación del funcionario concursal finca en su carácter de administrador de los bienes de la masa, quien tiene el debe de procurar la recomposición del patrimonio concursal. También se ha dicho que su legitimación encuentra su fundamentación en el principio básico de la quiebra, por el cual la apertura del procedimiento concursal comporta la necesaria sustitución de los acreedores singulares por el organismo concursal.
El síndico no necesita aguardar que sea el acreedor de causa anterior a la afectación del inmueble el que solicite la desafectación, ni siquiera debe requerir ningún tipo de conformidad para ello[21].
El acreedor con derecho a embargo o ejecución, debe demostrar que su crédito es anterior a la constitución del inmueble como bien de familia. Asimismo es menester que la acreencia originada con anterioridad a la constitución haya sido reclamada en la quiebra del titular del inmueble.
13°) Volviendo a la idea de tutela judicial efectiva[22], bueno es recordar que la “surgente dinámica de los derechos humanos” y la “justicia de protección” son algunos de los “puntos de inflexión” que -al decir de Morello-, potencian el nuevo Derecho Procesal Civil[23]. La incorporación de los derechos humanos mediante el reconocimiento constitucional y en los tratados internacionales, obligan al magistrado judicial a adoptar una perspectiva favorable a la protección de la persona. Se vuelca la mirada hacia los débiles con fundamento en el derecho constitucional de igualdad. En el paradigma protectorio -señala Lorenzetti- se considera la posición del individuo en el mercado, y se intenta intervenir en las relaciones contractuales y en el proceso judicial para igualar en base a argumentos sociológicos o económicos, priorizando los resultados por sobre las formas y los criterios de justicia material[24].
Este paradigma protectorio requiere la configuración de una categoría de sujetos en una situación de vulnerabilidad, es decir, no es trasladable a todo el sistema, y es peligrosa su generalización. Lorenzetti advierte claramente los límites y críticas que se hacen al paradigma protectorio[25].
Raspall denuncia una suerte de “inejecutabilidad pretoriana” surgida en la crisis del 2002 con las leyes de emergencia, cuyos efectos se mantienen, a partir de la fuerte resistencia que existe en la justicia para llevar adelante la venta forzada de inmuebles donde habita un grupo familiar, obviamente cuando se trata de vivienda única[26].
14°) Como corolario de lo expuesto resulta que sólo permitiendo el ejercicio del derecho de defensa por parte del fallido, se dará al derecho sustancial reconocido en la Constitución Nacional
[1] Ponencia General. Comisión de Derecho Procesal Concursal. XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal.
[2] RASPALL, MIGUEL: El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización. LA LEY 2009-F:1354.
[3] “Su inserción en la Convención supone otorgarle al debido proceso el carácter de derecho humano y explicitar el consenso internacional sobre su jerarquía de pilar insustituible de la vida democrática.” EDUARDO OTEIZA. “Abuso del proceso y exceso en el ejercicio del Poder Jurisdiccional” en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni 2001-2 pág. 585.
[4] KEMELMAJER DE CARLUCCI explica: “Como todos los temas enancados en más de una rama del derecho con diferentes principios rectores, se presenta la especial dificultad de compatibilizarlos. En el derecho concursal gravitan la paridad de los acreedores y la universalidad del proceso, en su faz objetiva (todos los bienes) y subjetiva (todos los acreedores). En el derecho de familia aparece como prioritario el de la protección del interés familiar, que está por encima de otros principios de interés supraindividual, como puede ser el amparo de la legítima hereditaria. Debe recordarse, sin embargo, que el derecho concursal, al igual que la Economía , no ignora la dignidad de la persona del deudor; por ello, no lo desprotege en la satisfacción de sus necesidades mínimas y excluye del desapoderamiento los bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos, etc.”. “Protección jurídica de la vivienda familiar. Hammurabi. 1995 pág. 136.
[5] CARREIRA GONZÁLEZ, GUILLERMO ¿Patrimonio familiar vs. tráfico mercantil? La Ley 2008-F, 6
[6] Sobre el tema: HECTOR ALEGRÍA: “Los llamados ‘pequeños concursos’. Concursos de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos”. En La Ley 2005-E:1353.
[7] MAC DONALD, ANDREA FABIANA. “El análisis jurídico de los efectos de la quiebra y el sobreendeudamiento de los consumidores” www.eldial.com; HECTOR ALEGRÍA: “Los llamados ‘pequeños concursos’. Concursos de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos”. En La Ley 2005-E:1353. KEMELMAJER DE KARLUCCI, AIDA: Panel debate Insovencia del Consumidor. Departamento de Derecho Económico y Empresarial. UBA, www.derecho.uba.ar. Entre otros.
[8] “Si algo sería necesario, es que la vivienda estuviera automáticamente bajo la tutela del bien de familia, o sea, la inembargabilidad e inejecutabilidad lo cual ya ha sido proclamado por la doctrina concursalista, ello porque además de las consecuencias sociales que produce, es una de las causas que dificultan o impiden la presentación temprana u oportuna del concurso preventivo de las personas físicas; el temor a perder la vivienda”. RASPALL, MGUEL: El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización. LA LEY 2009-F:1354.
[9] HECTOR CÁMARA, recuerda que en nuestro país, el maestro Yadarola fue autor de una valiosa elaboración en su trabajo “El problema dogmático de la falencia (una nueva fórmula para su solución)”. Yadarola, luego de separar la responsabilidad del débito, como elementos de la obligación, concluye: “El derecho de propiedad del deudor sobre los objetos de su patrimonio está siempre limitado por el derecho del acreedor sobre ese mismo patrimonio; derecho que nace al tiempo en que se forma el vínculo obligacional y que se realiza en el momento de la ejecución. Con ésta se opera la separación del deudor del manejo de su patrimonio, no por razón de incapacidad del sujeto, sino de indisponibilidad del objeto, o, en otros términos, con la ejecución el deudor es expropiado de la facultad de disponer (si bien conserva todavía la propiedad, que sólo perderá una vez realizada la venta), facultad de contenido puramente económico que no es inherente a la personalidad, sino al patrimonio”. HECTOR CAMARA, “El Concurso preventivo y la quiebra”. Edición actualizada bajo la dirección de Ernesto Martorell. Lexis Nexis. 2006.Tomo III, pág. 637.
[10] JULIO CESAR RIVERA, “Renovación de principios estructurales del derecho concursal”. Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003, págs. 1-9.
[11] SCBA, 18/11/1986, Ac. 36.768, AyS, 1986-IV-1986; íd., íd., 12/7/2000, "Domínguez, Héctor A.", JA, 2001-II-77; citado por PESARESI, GUILLERMO M. y VILLOLDO, JUAN M. en “El desapoderamiento del insolvente (arts. 107 y 108 LCQ), según la jurisprudencia” Publicado en: LA LEY 2007-F, 1032 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 379.
[12] En los casos difíciles el juez no puede decidir como quiere, sino que debe guiarse por los principios y aplicar el juicio de ponderación, justificando la decisión en términos de corrección. RICARDO LUIS LORENZETTI, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”. Rubinzal – Culzoni. 25/01/2008 pág. 190.
[13] RICARDO LUIS LORENZETTI, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”. Rubinzal – Culzoni. 25/01/2008. pags. 454/455.
[14] KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, PARELLADA, CARLOS Y M. DE FLORES, GRACIELA “Bien de familia y quiebra”. RDCO. N° 100 pág. 471 entre otros.
[15] Las garantías sustantivas tratan sobre el contenido mínimo de los derechos fundamentales. Un sistema adecuado sería aquel en que el titular tuviera opciones para ejercer sus derechos en un sistema concurrencial de mercado, y que en el caso de que no pudiera hacerlo por razones no imputables a su conducta tuviera una garantía mínima. Los criterios que encuentra el Juez Lorenzetti para ello son: a) Igualdad de recursos mínimos para desempeñarse; b) Iguales para todos los ciudadanos que se encuentren en una misma categoría indicada por el legislador; c) Mínimas porque se trata de asegurar a un grupo la provisión de un bien mediante la imposición general y para ello se busca un nivel de optimalidad entre la garantía y la carga que significa y d) Afectan a los terceros porque requieren la imposición de contribuciones, pero deben sujetarse al principio constitucional de igualdad en la imposición de cargas públicas. RICARDO LUIS LORENZETTI, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”. Rubinzal – Culzoni. 25/01/2008. pags. 454/455.
[16] “Cuando hablamos de "inoponibilidad" estamos aludiendo a determinados acreedores, como por ejemplo los acreedores anteriores a la constitución del bien de familia respecto de los cuales, la inscripción no produce ningún efecto, lo cual es lógico, dado que estos acreedores tuvieron en cuenta este bien en el patrimonio del deudor para contratar, o en su caso, el bien integraba el patrimonio del acreedor al momento de producirse el nacimiento de la causa del crédito (acreedor extracontractual). Las pautas para interpretar la inoponibilidad resultan de la ley 14.394, tales sus arts. 35 y 38. De los mismos se extrae sin dificultad que existen algunos acreedores a los cuales el deudor constituyente del bien de familia, no podrá oponerles la inejecutabilidad, entre los cuales militan los acreedores anteriores y otros que siendo posteriores tienen créditos que no son alcanzados por razones de interés público o general (los impuestos) o por haber nacido como consecuencia de la incorporación de valor sobre el mismo bien, como es la "construcción o mejoras sobre el mismo o que hacen a su mantenimiento, como las expensas”.
Por otro lado existen causales de "desafectación" del bien de familia que resultan del art. 49 y en lo que a los acreedores refiere, estas causales requieren de acreditación y prueba de que se ha vulnerado el fin previsto por la ley para darle tutela o que han desaparecido las razones que dieron lugar a su nacimiento, o en su caso, que la inscripción estaba viciada desde el momento mismo en que se constituyó. Establecidas las cuales, el juez mandará inscribir la cancelación de la inscripción y con ello, ha desaparecido también la protección.
RASPALL, MIGUEL: El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización. LA LEY 2009-F, 1354.
[17] Si la afectación de un inmueble al bien de familia es anotada provisoriamente y luego se procede a la inscripción definitiva por haberse subsanado los defectos que existían inicialmente, esa inscripción definitiva tiene efectos a la fecha de la toma de razón provisoria, pues esta última le otorga al acto publicidad suficiente para hacerlo oponible a terceros (C.N.C. Sala C en E.D. 16/08/07 in re Perez de Lopez S/ quiebra).
[18] SAJON, JAIME V. El bien de familia y la quiebra. LA LEY 95: 925 con referencia a la ley 19.551.
[19] RASPALL, MIGUEL: El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización. LA LEY 2009-F, 1354.
[20] PESARESI, GUILLERMO M. y VILLOLDO, JUAN M. en “El desapoderamiento del insolvente (arts. 107 y 108 LCQ), según la jurisprudencia” Publicado en: LA LEY 2007-F, 1032 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 379.
[21] Ver jurisprudencia citada en las notas 87 a 91 por PESARESI, GUILLERMO M. y VILLOLDO, JUAN M. en “El desapoderamiento del insolvente (arts. 107 y 108 LCQ), según la jurisprudencia” Publicado en: LA LEY 2007-F, 1032 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 379.
[22] SERGIO J. BARBERIO Y JUAN A. CONSTANTINO la definen como la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley. Significa la prevalencia del fondo sobre la forma, el contenido sobre el continente, de forma que prime siempre el principio “pro actione”Ponencia general. Comisión de Procesal Civil. XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal.
[23] “La justicia de frente a la realidad”. Rubinzal Culzoni. 2002, pág. 81.
[24] RICARDO LUIS LORENZETTI, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”. Rubinzal – Culzoni. 25/01/2008 pág. 305-306.
[25] RICARDO LUIS LORENZETTI, “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”. Rubinzal – Culzoni. 25/01/2008 pág 323/329.
[26] RASPALL, MIGUEL: El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización. LA LEY 2009-F, 1354.