Por MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI
Publicado en "Reflexiones Procesales" obra colectiva dirigida por Silvia Esperanza, del Círculo de Estudios Procesales. Edit. Mave. 2009.
SUMARIO
: 1°) Introducción. 2°) Actos de mera administración en la doctrina. 3°) Actos de mera administración en la jurisprudencia. 4°) La libre administración por el concursado. 5°) Los objetivos del concurso preventivo. 6°) El juez comprometido con el orden constitucional. 7°) Las libertades económicas en la Constitución Nacional. 8°) Poderes del Juez (art. 274 LCQ). 9°) La vigilancia del síndico. 10°) El plan del empresario para superar la crisis. 11°) Principios de justicia distributiva. 12°) El orden público concursal. 13°) Conclusión.
1°)
Introducción:
La sentencia de apertura de concurso preventivo produce determinados efectos regulados en el Capítulo II Sección II, artículos 15 a 25, de la ley 24.522.
En relación a la administración del patrimonio del deudor, si bien éste continúa siendo el propietario de sus bienes, su poder de disposición se encuentra restringido porque opera en la esfera patrimonial lo que se ha denominado "desapoderamiento atenuado" que se lleva a cabo mediante un régimen de administración controlada. El concursado conserva la administración de su patrimonio, pero deberá actuar bajo la vigilancia del órgano concursal. En tal sentido, existen actos que le está prohibido realizar (actos de disposición), actos que podrá realizar libremente (actos de mera administración) y otros para los cuales requerirá la autorización judicial.
La vigilancia del síndico va dirigida principalmente a los actos de mera administración, es una tarea que insume tiempo, esfuerzo y que se lleva a cabo fuera del tribunal, sin pautas específicas o regladas, por lo cual queda librada a la mayor o menor diligencia con que actúa la sindicatura.
Esto merece ser analizado, porque la actuación del síndico en su carácter de "vigilante" es muy importante para el éxito del concurso preventivo, y para que en una eventual quiebra indirecta, se mantenga inalterable el patrimonio como garantía común de los acreedores. Resulta útil entonces, buscar herramientas procesales que sirvan a la sindicatura y al juez del concurso en el cumplimiento de ese objetivo.
2°) Actos de mera administración en la doctrina:
La vigilancia del síndico es un medio para alcanzar el objetivo de conservación del patrimonio del concursado. Comprende los actos de mera administración o de administración ordinaria. Cuales son los actos incluidos en esta categoría, es una cuestión contingente:
Expresa Argeri que los actos que realice el empresario convocatario en relación a sus bienes de valor dinerario durante el curso de este proceso, cuya apertura por otra parte no trae por consecuencia su desapoderamiento de los mismos, ni impide su disposición sino en la medida de lo preceptuado por los arts. 17-19 (ley 19551), pueden ser catalogados como: a) actos de gestión y administración; b) actos prohibidos, cuya violación los torna ineficaces respeto a los acreedores; c) actos cuya validez condicionan a la autorización judicial. Respecto de los actos de administración y gestión Argeri menciona una serie de actos que configuran y precisan el alcance de la facultad de administrar que mantiene el deudor, extraídos casi todos ellos de la jurisprudencia anterior a la ley 19.551 y que continúan sirviendo actualmente como criterios interpretativos. En virtud de la norma el convocatario retiene sus facultades de administración; facultades éstas restringidas, en cuanto lo que se pretende es evitar se alteren o modifiquen situaciones preexistentes que deben ser respetadas. En la nota 4 explica que el empresario convocatario no podría vgr. retener las cosas cuya restitución estaba obligado, o disponer como libres, bienes embargados judicialmente y menos aún retrotraer el pago válidamente efectuado a tercero. Dice Argeri, el concepto de administración debe ser interpretado de manera estricta, es decir como posibilidad de realizar actos y operaciones normales del giro empresario o conexos con dicha actividad y de los que no resulten afectados, directa o indirectamente, los intereses de los acreedores. Por aplicación práctica de esta doctrina el convocatario puede: a) otorgar y revocar mandatos otorgados; b) deducir acciones judiciales y proseguirlas; c) negociar letras y pagarés; d) proseguir su modus operandi (construir viviendas y sus ventas).
Cámara
, siguiendo a Orgaz dice: son aquellos que importando o no una enajenación, además de conservar los capitales, tienen por fin hacerlos producir, según su naturaleza y destino. Continúa diciendo Cámara, exempli gratia, puede comprar y vender siempre que estos negocios sean necesarios y no agravien la integridad patrimonial, contratar los seguros, contraer deudas, realizar los pagos de práctica – impuestos, alquiler del local, sueldo de los empleados, porque el concurso preventivo no autoriza la demora, despedir el personal, satisfaciendo las indemnizaciones si corresponden, los gastos de familia, etc. – . No queda comprendido en los arts. 16 y 17 L.C.Q. la venta de cierta maquinaria y moldes de su propiedad, cuando tal operación no excedió la administración ordinaria del giro comercial de la concursada ni esa venta parece haber alterado la situación de acreedores de causa o título anterior a la presentación en concurso, máxime cuando dicha actuación era subsumible dentro del objeto social de la concursada y el estatuto autorizaba el directorio a vender bienes muebles e inmuebles. Concluye Cámara, la ley quiere que la actividad económica no sea cortada y prosiga regularmente, para que el deudor pueda sortear la crisis; de otra manera sería imposible.
Para Farina, actos de administración son aquellos que, además de conservar el capital, tienen por fin hacerle producir los beneficios que normalmente pueden suministrar, dando a los bienes que integran determinado patrimonio el destino que les corresponde según su naturaleza y la función que desempeñan dentro de dicho patrimonio. El acto de disposición, a diferencia del acto de administración, no persigue la productividad normal de los bienes, sino que la persigue de un modo anormal o extraordinario, comprometiendo la existencia o naturaleza de todos o algunos bienes o alterando su destino dentro de determinado patrimonio, por ello, para hablar de actos de administración debemos hacerlo con referencia a un patrimonio en particular, no pudiendo formular enumeraciones a priori.
Quintana Ferreyra
dice que durante el régimen de la ley actual, se ha mantenido el mismo criterio judicial en cuanto al ejercicio de actos normales para el cumplimiento de la actividad específica. Así, se ha considerado que la construcción de viviendas y su negociación, debe considerarse acto de administración susceptible de ser proseguido porque constituye el objeto propio de la actividad del deudor. Se ha resuelto que "la circunstancia de que la actora haya solicitado su concurso preventivo no impone el cobro de sus créditos deba hacerse por intermedio del síndico, puesto que el concurso preventivo no priva al comerciante o sociedad comercial que lo solicitó, de la administración de sus negocios. Continua Quintana Ferreyra con la jurisprudencia de la Cámara Penal de Santa Fe, "la apertura del concurso preventivo no produce efecto impeditivo del pago de un cheque entregado con anterioridad o posterioridad a esa declaración. Ello así porque el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico, y puede realizar aquellos actos que no excedan la administración ordinaria de su giro comercial, con el propósito de proseguir la actividad normal del negocio, que no es sólo el objetivo particular del peticionante, sino de la propia ley que justamente persigue la regularización de la actividad económica para que la continuación de la empresa posibilite superar la crisis.
3°) Actos de mera administración en la jurisprudencia:
La jurisprudencia recepta el análisis doctrinario precedente al establecer:
En los casos de concurso preventivo, no teniendo lugar desapoderamiento alguno, el concursado conserva la administración de su patrimonio. Ciertamente que su estado no es de capacidad plena, pues existe un doble control, pero tampoco puédese establecer de ello una incapacidad, sino un estado de capacidad controlada, que el mismo deudor ha solicitado para configurar las condiciones necesarias de un acuerdo concursal (arts. 16, 14 inc. 2°, y 17, ley concursal -ADLA, XXXII-B, 1836-). Cámara 1a en lo Civil y Comercial de Tucumán • 22/03/1982 • Mejail, S. A. •
El síndico no puede resistirse al allanamiento de la demandada en concurso preventivo, a un pedido de verificación de un crédito por cuanto ella no está privada de la administración de sus bienes y puede asumir, entonces, esa postura procesal. El papel del síndico, mediando acuerdo homologado, se limita a controlar el cumplimiento de éste. Además en el caso no surge que ese allanamiento pueda poner en peligro la estabilidad de la sociedad concursada ni hay indicios que supongan un "concilum fraudis" para incrementar, fraudulentamente, el pasivo ante la eventualidad de una quiebra. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D • 15/08/1980 • Impresos Rotativos, S. A. • LA LEY 1980-D, 598
La renovación por la concursada de un contrato de locación de un inmueble de su propiedad, para la instalación de una cabina y mástil de antenas para equipos de telefonía celular y de un grupo electrógeno, que había sido celebrado cuando estaba in bonis, debe considerarse un acto de administración que no requiere autorización judicial, valorando las características de la contratación —generalmente a largo plazo por la magnitud de la obra que requiere—, que se trató de un contrato tipo para su clase, que mantuvo el statu quo y que incluso habría allegado recursos con dos años de anticipación al giro de la concursada. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A • 23/12/2008 • Laboratorios Lacefa Saica • , La Ley Online;
Debe ser declarada ineficaz, la renovación anticipada de un contrato de locación celebrado respecto de un inmueble de propiedad de la deudora cuando se encontraba concursada, en tanto la circunstancia de que se haya convenido el pago de una única suma de dinero en concepto de precio total por un plazo de diez años, reviste trascendencia y entidad suficiente para considerar que excede la administración ordinaria del giro comercial, con lo cual necesariamente requería autorización judicial para ser oponible a la masa de acreedores. (Del voto en disidencia del doctor Kölliker Frers) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A • 23/12/2008 • Laboratorios Lacefa Saica • , La Ley Online;
Corresponde declarar inoponible el contrato de arrendamiento celebrado por el concursado -actualmente en quiebra- sobre un inmueble de su propiedad durante el periodo de exclusividad, pues teniendo en cuenta que dicho bien es el único en importancia que integra el acervo y que la locación afectaría el bien durante el término de tres años, dicho acto debe ser considerado de administración extraordinaria y por tanto al no haberse solicitado autorización para su consumación resulta inoponible a la masa. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I • 08/11/2001 • Tesone, Enrique R. O. • LLBA 2002, 83 –
Surge de la doctrina y jurisprudencia citadas que el juez al tomar la decisión respecto al pedido de autorización de un acto que exceda la administración ordinaria, escucha previamente la opinión de la sindicatura, y luego trata de categorizar el caso según principios que surgen de la doctrina y la jurisprudencia, pero difícilmente pueda evaluar la conveniencia de la autorización en relación al principio de no agravamiento de la crisis.
4°) La libre administración por el concursado:
Según la interpretación tradicional del art. 15 LCQ, el concursado tiene libertad de administración bajo una vigilancia virtual de la sindicatura, que únicamente en caso de que el concursado exceda la administración ordinaria, es decir, realice un acto comprendido en el art. 16 o 17 LCQ, el síndico informa al juez y allí – de acuerdo a criterios jurisprudenciales largamente arraigados – se resuelve el caso. El deudor que presenta su pedido de concurso preventivo se halla en estado de cesación de pagos, estado que permitiría decretar su quiebra, no obstante la apertura del concurso – en esta tradición – no genera ningún efecto personal que le niegue o restrinja ningún derecho privado o público a cargo del deudor sujeto a este procedimiento. En esta posición jurisprudencial y doctrinaria, las restricciones tendientes a mantener la integridad patrimonial y la igualdad de los acreedores por título o causa anterior al concurso no implican otras limitaciones que las imprescindibles a tal fin, conservando el deudor la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.
Según Héctor Cámara, capítulo XV actualización a cargo de José Antonio Di Tullio, dice: "De tal suerte que el concursado continúa en la libre administración de su patrimonio, pues no tiene lugar desapoderamiento alguno. Aun cuando es cierto que su estado no es de capacidad plena, puesto que existe un doble control, no puede inferirse de ello una incapacidad sino un estado de capacidad controlada que el mismo deudor ha solicitado a fin de configurar las condiciones necesarias de un acuerdo concursal. La ley organiza un procedimiento que reemplaza il spossamento, pues el concursado queda al frente de la empresa, ya que su explotación es esencial, lógicamente para que pueda proponer el acuerdo preventivo, y en su oportunidad, cumplirlo. Como contrapartida, precautela la integridad patrimonial e igualdad de los acreedores - postulados clásicos del instituto - , asegurando los derechos de éstos sin obstaculizar la marcha normal de los negocios ni imponer limitaciones estrictamente indispensables a esos fines. Esa es la solución unánime del derecho comparado, con algunos matices y es la que consagra nuestro ordenamiento al disponer en el art. 15 vigente: "el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico".
Cámara sostiene que el concursado prosigue la actividad normal del negocio, bajo la vigilancia del síndico; es decir, la supervisión de éste, quien no puede interferir en la conducción – no es coadministrador –, pero si advierte cualquier irregularidad positiva como negativa – lo que debió hacer y omitir – debe manifestarlo al tribunal – art. 17, 2ª parte –; la inteligencia en el cumplimiento de sus funciones es causal de remoción – art. 255, 2ª parte –, sin perjuicio de otras responsabilidades. Ello se infiere del art. 15, confirmado por el art. 16 penúltimo párrafo, que le autorizan sub condicione "los actos que excedan de la administración ordinaria del giro comercial".
Agrega que también mantiene la representación patrimonial en el orden contractual como judicial, pues no lo afecta inhabilitación civil o política alguna: la legitimación procesal dentro de los límites del derecho material, dado que sería absurdo que pudiese disponer, mediante actividad de naturaleza procesal, lo que le está prohibido en el ámbito de la actividad negocial.
La limitación de la capacidad de obrar es una medida procesal de seguridad, para mantener la integridad patrimonial. No hay duda de que el deudor a su voluntad puede cumplir los actos "conservatorios" del patrimonio – protestar títulos valores, interrumpir prescripciones, etc. –: esto es, aquellos que importando o no enajenación, solo tienen por objeto preservar un valor patrimonial en peligro. También los actos "ordinarios del negocio", cuyo concepto no es simple y hay que adecuarse a cada caso – la venta de un inmueble es un acto de administración de una sociedad inmobiliaria y de disposición en una empresa de automotores –: no cabe una fórmula general.
Argeri
sostiene en relación a la función del síndico en esta etapa procesal, que la actividad se agota en su función de vigilancia y contralor. Que la retención de facultades por el empresario, las cuales debe dinámicamente ejercitar para superar su crisis empresaria, se fundamenta en el propósito legislativo de atenuar el interés de la economía crediticia y mantener a la empresa en el plano económico – político – social. De allí que su titular, quien también ejercita un derecho propio (salvaguardar su patrimonio), continúe investido de facultades para proseguir la actividad empresaria, sin perjuicio de quedar protegidos los otros intereses mencionados mediante el contralor jurisdiccional, realizado por intermedio del síndico. Contralor éste, a mayor abundamiento y como principio general – advierte Argeri –, que no debe ser identificado con intervención o injerencia en la dirección o administración de los negocios de la empresa convocatoria.
Por su parte, Quintana Ferreyra se refiere al período de tiempo duerante el cual se lleva a cabo la vigilancia del síndico. En torno a este tema explica que la tarea de vigilancia del síndico, debe comprender los actos que hubiera ejecutado el deudor desde la fecha de su presentación. Hay que tener en cuenta que el síndico no se convierte en un coadministrador; su tarea es de control; por consiguiente, no debe inmiscuirse dando o negando su asentimiento a los actos del deudor. Nada impide, reiteramos, que ese control se retrotraiga a la fecha en que el deudor presentó su solicitud; al contrario: es necesario.
Quintana Ferreyra explica lo siguiente: el deudor conserva la administración de la totalidad de bienes que integran su patrimonio. Administrar el patrimonio importa proseguir ejerciendo – entre otras – las actividades normales del giro económico del deudor. La determinación de cuáles son las actividades normales, constituye una circunstancia de hecho que deberá decidir el juez, atendiendo a las particularidades de cada caso. El deudor está facultado para proseguirlas sin otra limitación que la vigilancia del síndico. Explica el citado autor que la disposición legal intenta hacer efectivo el principio de conservar la empresa en funcionamiento, y nadie mejor que el propio deudor – con las salvedades circunstanciales – está habilitado para hacerlo, en razón de que tiene preponderante interés en solucionar su situación económica, evitando la declaración de quiebra.
Sus facultades, de gran importancia, quedan circunscriptas a las de requerir informaciones al deudor, revisar los libros y documentación, controlar y vigilar sus actos. Sin embargo, esa vigilancia no debe llevarlo a inmiscuirse u oponerse a la ejecución de determinados actos, ello importaría una actividad concurrente con la del deudor, con quien no puede compartir las consecuencias de sus actos.
Tampoco, so pretexto de vigilancia, continúa Quintana Ferreyra, está facultado para conocer y analizar la correspondencia del deudor. Finalmente debe entenderse que las limitaciones señaladas no obstan a que ponga en conocimiento del tribunal las circunstancias que a su juicio constituyan un exceso respecto de la administración normal; su silencio indebido pude determinar la sanción impuesta por el art. 255 L.C.Q. Va de suyo que la actividad de administrar un patrimonio lleva implícita una actitud positiva, es decir, la ejecución de actos dirigidos a proseguir, no sólo las tareas propias del quehacer del deudor, sino también, las relacionadas con la conservación de su patrimonio. En consecuencia, si éste no realiza los actos que necesariamente debe cumplir para evitar un detrimento patrimonial – cuya ejemplificación consideramos obvia –, el síndico deberá ponerlo en conocimiento del juez. Finalmente considera que la vigilancia del síndico no debe extenderse a los actos de los socios con responsabilidad ilimitada, respecto a la administración de sus respectivos patrimonios. Esa responsabilidad es subsidiaria (art. 56 LSC). Estima que la inhibición ordenada en el art. 14 inc. 7 y lo dispuesto en el art. 18, constituyen suficientes recaudos para hacer efectiva la integridad de sus patrimonios individuales.
Zavala Rodríguez
sostiene la situación de crisis de la empresa que obligó a la presentación y a abrir, por el juez, el trámite del concurso preventivo hace indispensable que la administración que conserva el concursado no tenga las facultades y extensión común. Considera una regla legal la restricción de la administración, y agrega que resulta inconveniente que la ley, frente a la diversidad de situaciones que pueden presentarse, dé normas inflexibles para esas restricciones, y por eso se establece la regla de que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del juez. Eso, para los casos normales, que son los más frecuentes.
Conil Paz
en un comentario a fallo dijo: "Acaso resulte didáctico calificar al estado jurídico del concursado como un híbrido. Se encuentra a mitad de camino de quien se halla in bonis, libérrimo en el destino final de sus bienes, o del fallido, es decir, alguien despojado imperiosamente del manejo patrimonial. De esto último se encargarán un auxiliar de la justicia, que es el síndico, y un juez. Con razón, se lo ha postulado como "desapoderamiento limitado" (cita a RAGUSSA MAGGIORE, Instituzioni di diritto fallimentare, p. 628, Cedam, 1994).
Contra esta tradición, advierte Raspall. En la práctica, esta vigilancia se ha desdibujado. En la realidad y en tal orden, los síndicos no realizaban un verdadero control sobre la administración del patrimonio del concurso, ni durante el trámite hasta alcanzar el acuerdo, ni después del mismo hasta el cumplimiento del acuerdo, ya que solo se limitan a controlar e informar si cumplen o con el acuerdo solutorio. De este modo, los deudores presentados en concurso preventivo -de hecho- administraron sus patrimonios con total libertad y en la mayoría de los casos, ajenos a todo control. Tampoco recibieron el control de los comités de acreedores, (ni provisorios, si definitivos, ni los de control de cumplimiento del acuerdo) pues en la realidad ni llegan a conformarse, siendo este un abandono inexcusable de esta importante herramienta que la ley de 1995 proveyó a los acreedores, lo que ha motivado en la práctica, que agotado el trámite concursal y llegado al acuerdo o luego de alcanzado el mismo durante la etapa de cumplimiento, los deudores han manejado su patrimonio a gusto y paladar, disponiendo del mismo y/o usufructuándolo — en el mejor de los supuestos— en beneficio personal o de los administradores en caso de sociedades, de modo que le permitiera seguir viviendo de la empresa en detrimento de la misma y de los acreedores. O sea, si estamos acá hablando de la conservación de la empresa y del "derecho de la empresas en crisis" vemos que nuestro sistema no contribuye firmemente a ese fin, pues no existe un verdadero control de la gestión sobre dicha empresa y su evolución posterior y tampoco existen normas específicas para modificar la situación, como no sea la que resulta del artículo 17 LCQ que permite la separación de la administración del deudor de su patrimonio, con los límites "del tipo" allí establecido. Ahora, la ley 26.086 incorpora en el art. 14 inc. 12, dentro de los nuevos deberes de informar a cargo de la sindicatura, el "informe mensual sobre la evolución de la empresa...y el cumplimiento de las normas legales y fiscales", que a mi modo de ver, si es adecuadamente aprovechado o sea, si el juez o los acreedores, obligan al síndico a realizar mensualmente este informe, le implicará realizar el control de la gestión y denunciar si la empresa sigue trabajando a pérdidas de lo cual resultará si se agrava la situación patrimonial. En orden al tema que estamos desarrollando, si bien es un avance sobre el necesario control de gestión, entendemos que la norma quedó a mitad de camino, pues no resulta de la misma la posibilidad de separar de la administración al concursado o nombrar otros administradores, cesar en la explotación, ni transformar el proceso en liquidativo evitando que continúe el deterioro tal cual lo tienen ya previsto algunas normas del derecho comparado antes citado.
5°) Los objetivos del concurso preventivo:
No resulta sencillo determinar cuales son los objetivos a tener en cuenta en la interpretación judicial. El estudio de los antecedentes legislativos del concurso preventivo, pone de relieve que las sucesivas leyes fueron consagrando distintos objetivos, a lo largo de los años. De hecho los mismos están en permanente cambio.
Un breve repaso ayudará en esta búsqueda, consultando la exhaustiva reseña de la evolución histórica de la quiebra en el derecho argentino, efectuada por García Martinez y Fernandez Madrid, rescatada y conservada de la obra de Francisco García Martinez.
Remontando el tiempo los citados autores relatan que la crisis del año 1890 tuvo consecuencias desastrosas para el comercio en general. La mayoría de los comerciantes se veían obligados a suspender los pagos y a concertar arreglos con sus acreedores, y cuando éstos eran excesivamente exigentes, no les quedaba a aquéllos otro remedio legal que presentarse ante el juez solicitando su propia quiebra, a la cual le tenían pánico por sus terribles efectos de toda índole, personales y económicos. Para los acreedores, la sentencia declarativa suponía también un desastre, porque la verdad es que nada podían esperar de la larga y engorrosa liquidación de los bienes del fallido. Se recurría a la moratoria, pues la jurisprudencia consideraba que la crisis del año 1890 y su liquidación debían considerarse hechos de fuerza mayor. Para concederla el comerciante debía acreditar que su activo era superior al pasivo y que con la moratoria podría cumplir sus obligaciones, pues liquidando sus bienes sin apuros de ninguna clase, pagaría a sus acreedores, evitando así la quiebra, que a nadie beneficiaba.
La ley de quiebras 4156
fue promulgada el 30 de diciembre de 1902. La aplicación de ésta dio pésimos y desastrosos resultados. Introdujo el concordato y la adjudicación de bienes como soluciones preventivas de la falencia. Las moratorias que tan desastrosos resultados habían dado, quedaron suprimidas. Se suprimió asimismo el carácter oficial y de control judicial del juicio de quiebra y se implantó el sistema fracasado de la autonomía o del voluntarismo de los acreedores, al diferir al voto de la mayoría de éstos las soluciones más importantes de aquél. La Comisión de Legislación del Senado opinaba así: "La insolvencia es pues, en general, hecho ajeno a toda intención criminal cuyas consecuencias afectan solamente a los interesados. Lo natural y lógico, entonces, es que la dificultad producida, de carácter privado, sea resuelta privadamente entre acreedor y deudor conforme a la tendencia natural y espontánea del comercio mismo, que ahí va en su primer impulso… Los derechos de los acreedores quedan entregados a ellos mismos, a la honorabilidad, al celo y a la energía que desplieguen en la defensa de sus propios intereses. Los jueces tendrán únicamente una función fiscalizadora y se verán libres de muchos de los cargos que hoy injustamente se les hace, pues el origen del mal no está en el juez sino en el procedimiento.
La ley 11.719
difiere notablemente de la ley 4156, volvió a otorgar a los jueces de comercio todas las facultades necesarias para que los juicios de quiebras no sirvan para desprestigiar a la justicia argentina ni se conviertan en una liquidación de bienes mostrencos. Del sistema del voluntarismo se pasó al de la tutela del estado. Desterró la estructura privatística del juicio de quiebra y la reemplazó por la publicística. El legislador de 1932 consideró que en esta clase de juicios no se hallan en juego solamente intereses privados, sino también intereses superiores que no deben ser abandonados. Al oficializar el procedimiento, tanto en lo relativo a la fiscalización como a la intervención directa del juez en todas las situaciones que pueden presentarse en la tramitación de los juicios de quiebras, se ha terminado – en palabras de García Martinez – con el estado de cosas que tantos males causaba al comercio honesto de la República.
En relación al tema en análisis, la ley 11.719 regulaba los efectos de la admisión del concurso (arts. 20 y 21) y en particular, en lo referente a la conservación de la administración de los bienes por el convocatario y su separación ante la realización de actos dolosos o fraudulentos; la nulidad de determinados actos y la suspensión de actos de ejecución forzada sobre bienes del deudor, todo – al decir de Argeri – en sistematización deficiente.
En el siglo XX la quiebra pierde su papel de actor principal y surge fuertemente la idea de la conservación de la empresa, lo que condujo a restar interés por los derechos de los acreedores. Las reformas de los últimos años en nuestro país, tratan de obtener un mayor equilibrio, restableciendo ciertos derechos de los acreedores.
La ley 19.551
en relación a los efectos de la apertura del concurso sigue los lineamientos de la anterior. Se introducen normas que aclaran aspectos que planteaba el cumplimiento de los objetivos de esa ley. En donde cabe destacar la enunciación de los actos prohibidos al deudor (art. 17), la regla de la ineficacia de los actos realizados en violación de la prohibición legal (art. 18), se perfeccionan los casos en los cuales puede decretarse la separación del deudor de la administración; se regula el problema de los contratos en curso de ejecución con la finalidad de mantener el normal funcionamiento de la empresa; también los efectos sobre los juicios pendientes contra el concursado
De los antecedentes reseñados surgen las distintas concepciones en torno a las soluciones pensadas para dar tratamiento al estado de cesación de pagos. Esa evolución no es casual, sino que encuentra su causa en las circunstancias históricas y a la concreta política económica implementada por el Estado. El Dr. Rivera lo explica así: "Esta renovación permanente de la legislación sobre quiebras y empresas en dificultades no puede sorprender, desde que el derecho de quiebras está directamente influenciado por la evolución de las condiciones económicas; lo que explica que el legislador obre en dos direcciones: reformas en profundidad que se corresponden a mutaciones fundamentales de la historia económica o del aparato productivo; y reformas puntuales que aparecen como respuestas a situaciones de crisis más coyunturales".
En el siglo XIX el objetivo era eminentemente sancionatorio (1862 Código de Comercio, 1872 derogación de la prisión por deudas, 1889 derogación del juicio de calificación), porque era castigado quien se veía impedido de afrontar sus deudas aun cuando fuera de buena fe. La ley 4156 (1902), privilegiaba la satisfacción del interés de los acreedores, es decir que tenía una clara intención resarcitoria. Con la sanción de la ley 11.719 (1932) se miró el interés del deudor, se pensó en la dignidad de la persona del deudor excluyéndose algunos bienes del desapoderamiento, para lo cual se acentuó el carácter preventivo del proceso. La ley 19551 (1972) llevando al apogeo el principio de conservación de la empresa, consigue diseñar un objetivo marcadamente saneatorio, que se mantuvo con ciertos matices con la ley 24.522 (1995).
Con el siglo XXI los Organismos Multilaterales de Crédito señalan como objetivos deseables, la repartición previsible, equitativa y transparente de los riesgos entre los actores de una economía de mercado y proteger y maximizar el valor de la empresa en el interés de todas las partes comprometidas en la economía en general. Lo cual incluye soluciones preventivas como prioridades del régimen.
En este sentido, paralelamente se inicia una etapa en la cual en casi todas las reuniones científicas surge la gran preocupación por la eficiencia y moralización de los procesos concursales, proponiendo un tratamiento sistémico de la crisis económica y financiera y postulando la revalorización de la buena fe negocial. También la doctrina se ocupa reiteradamente del tema.
6°) El juez comprometido con el orden constitucional:
El perfil del juez es un tema ampliamente debatido a partir de la incorporación del Consejo de la Magistratura como órgano constitucional encargado de seleccionar los aspirantes a jueces. Se han expresado diversas opiniones y debates en torno a este tema, que puso de manifiesto las distintas formas en que cada magistrado concibe la función de administrar justicia que le fue encomendada. Se dejó atrás al juez "boca de la ley" para proponerse nuevos modelos de jueces más activos que hicieran efectivos los derechos mediante el control difuso de constitucionalidad.
Augusto Mario Morello habla de un tránsito de la justicia legalista-liberal hacia la justicia normativa-tecnocrática, caracterizada esta última por ser esencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva y pragmática. La transformación radica en la nueva posición y actitud del juez y en el modo de aplicar la teoría de la interpretación de las normas. El juez en función preventiva, protectora, de acompañamiento, tiene el deber de esforzarse en anticipar los resultados prácticos de su decisión. El juez opera como un agente de cambio social que en todos los casos se esfuerza en anticipar los resultados prácticos de su decisión. Se pasa de la judicatura a la magistratura, que supone el ejercicio de una competencia de reglamentación, de tutela, de conservación y de protección de ciertos intereses. En este escenario el juez entrenador viene a sustituir al juez árbitro. El juez entrenador decide según las oportunidades que se van sucediendo y bajo el prisma de la apreciación de las exigencias del interés general. A la autonomía institucional de los judiciarios se responde igualmente con autonomía metodológica. Se impone al presente un método de razonamiento teleológico que es el que permite la aplicación más adecuada. El juez se ve constreñido a decidir en correlación con las finalidades políticas y sociales que presiden las instituciones. El método se denomina "instrumentalismo dinámico". "El juez ya no es el aplicador pacífico de reglas y principios preestablecidos; él colabora con la puesta en obra de las finalidades sociales y políticas. A diferencia de un instrumentalismo estático que opera al servicio de objetivos impuestos por un poder único, el método así descripto supone un desarrollo político a la vez pluralista y en movimiento, de suerte que está constreñido a realizar arbitrajes permanentes entre valores y políticas concurrentes".
Este juez, puede dar una respuesta satisfactoria a las demandas sociales de transparencia y eficiencia en torno a la actividad jurisdiccional en el concurso, si su función interpretativa se realiza encarando la tarea de vigilancia que debe realizar el síndico en función de los objetivos del concurso preventivo, que es el marco normativo único en el cual la misma tiene sentido.
En efecto, el fin del concurso preventivo – expresan Garcia Martinez y Fernandez Madrid – no es otro que evitar la quiebra del deudor y, si es posible, la liquidación de su empresa, pero sin que por ello se descuide la tutela colectiva de sus acreedores, obligados a sacrificar en beneficio recíproco, los medios de defensa individual contra los bienes del insolvente. Para ello el patrimonio del deudor debe permanecer inalterado desde el instante mismo en que presenta su demanda de apertura del concurso, hasta que el acuerdo resulta homologado. Por consiguiente durante la tramitación del proceso deben mantenerse, en toda su integridad los principios básicos que caracterizan la ejecución colectiva, o sea la igualdad entre los acreedores y la incolumidad del activo patrimonial del deudor. De ahí la existencia de preceptos legales tendientes a esos fines, cuya mayoría son de cautela, pues limitan el derecho del deudor en cuanto se refiera a la disponibilidad de sus bienes, tanto directa como indirectamente, y suspenden temporariamente el ejercicio de las acciones ejecutivas individuales que corresponden a los acreedores.
El art. 15 de la ley 24.522 al consagrar el deber de vigilancia del síndico respecto de la administración del deudor se enmarca en este tipo de medidas, que tienden a preservar el patrimonio del concursado.
El art. 15 no declara las facultades del deudor para que lleve a cabo los actos de mera administración sino que establece positivamente el deber de vigilancia del síndico. Una aplicación funcional de esta norma junto a otras disposiciones contenidas en la ley, ayudaran a que los jueces y los funcionarios del concurso hagan más eficiente esta medida de protección. En tanto y en cuanto se trata de una norma sustantiva que carece de regulación procesal, se justifica que los jueces dispongan la forma o el procedimiento que la haga operativa, y para que resulte eficaz.
Hacerla más eficiente quiere decir, lograr que positivamente sirva para mantener inalterable el activo concursal. El Dr. Julio Rivera, advierte respecto del fracaso del concurso preventivo. Explica que si bien durante la segunda mitad del siglo XX se han privilegiado las soluciones preventivas, existe hoy plena convicción del fracaso generalizado de ellas, pues sólo preceden a la quiebra, prolongando la agonía de empresas inviables. El fracaso de la reestructuración es frecuentemente imputable a deficiencias de concepción o de aplicación del procedimiento y la conversión de un proceso de reestructuración en un proceso liquidativo puede indicar que una empresa que no podía ser reestructurada utilizó el procedimiento de reestructuración sólo para bloquear una liquidación. Es que la ley 24.522 no contiene ninguna solución para frenar este abuso. El concurso preventivo no puede ser rechazado por el hecho de que el sujeto no tenga posibilidad alguna de ofrecer un acuerdo preventivo, ni por carecer de actividad económica alguna. Si se tiene en cuenta, que cuando llega la etapa de la liquidación, quedan escasos bienes, concluimos que además de las medidas cautelares, la prohibición del art. 16, lo dispuesto en el art. 17, resulta imperativo poner el énfasis en la vigilancia de la administración por el síndico para mantener inalterable el patrimonio del concursado.
No es esta una propuesta voluntarista, que considere que a partir de su puesta en práctica se va a lograr indefectiblemente la inmutabilidad del activo; sino que es una propuesta realista consistente en hacer funcionar un recurso previsto en la ley (control de la administración) como medio para lograrlo, pues no se pierde de vista que los resultados económicos concretos que se pretenden obtener dependen de muchos otros factores.
El profesor Richard se refiere a la ineficacia del concurso preventivo, llegando a decir que "el sistema concursal aparece organizado a favor de los administradores ineficientes en vez de en resguardo del sistema empresario". Todo ello en base a la observación de que la continuidad de la gestión insolvente generó mucho daño en su alrededor.
7°) Las libertades económicas en la Constitución Nacional:
Cuando el art. 15 L.C.Q. se interpreta poniendo el énfasis en la libre administración, opacando la vigilancia del síndico, se olvida que las sucesivas reformas constitucionales han incorporado los denominados derechos económicos de segunda y tercera generación, para quedarse con una interpretación a la medida de la primera generación de derechos.
Los derechos económicos se encuentran enumerados, principalmente, en el art. 14 de la Constitución Nacional. Explica Dalla Vía en relación a las generaciones de derechos. "Cuando hablamos de derechos de "primera generación" nos referimos a aquellos directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian así de los derechos de "segunda" y de "tercera" generación. Los de segunda generación se identifican con los derechos del constitucionalismo social son aquellos que corresponden por integrar un grupo determinado, como, por ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generación son mucho más recientes y tienen base social más amplia en cuanto a su pertenencia, como el derecho a la paz, al ambiente, etc. Los derechos de primera generación se identifican con el constitucionalismo demoliberal originario de la Constitución de 1853 y son principalmente los del mencionado art. 14; los de segunda generación se identifican con el Estado social de Derecho y fueron incorporados por la reforma de 1957 que introdujo el art. 14 bis; en tanto que los derechos de tercera generación surgen principalmente de lo dispuesto en el art. 43 CN, cuando al consagrar la acción de amparo menciona a "los derechos de incidencia colectiva en general". Concluye Dalla Vía con una apreciación importante: "la libertad económica es, de todas las garantías constitucionales, la más expuesta a los atropellos de la ley. Se llaman libertades económicas: la libertad de comercio, la libertad de navegación, la libertad de trabajo, la de locomoción, la de tránsito, la de usar y disponer de su propiedad".
De acuerdo al principio de libertad en la administración patrimonial toda la actividad macroeconómica se rige por este principio que consiste en la libre disponibilidad de la actuación e interacción con el propio patrimonio. Pero aun cuando dicho principio es una característica fundamental de la sociedad capitalista, señala Porcelli, que en el régimen falencial este principio debe examinárselo tanto desde el punto de vista del deudor como de los acreedores. Respecto de los acreedores esa libertad les permite participar o no dentro del proceso falencial, sea que decida reclamar su crédito o aceptar la pérdida como un riesgo propio de la actividad económica. Para el deudor le permite continuar o no con su actividad cuando está in bonis. Ante las pretensiones de prevención de la crisis, se descarta la iniciativa para ello a favor del deudor. "Ello significa la ruptura lisa y llana del principio de libre administración patrimonial del deudor. Es notorio que si el deudor no da su conformidad, esa supuesta prevención de crisis implicará actuar contra su voluntad y, antes que una prevención, constituirá una cuestión de poder impuesta contra él en base a sus supuestas dificultades…. En conclusión, debe admitirse que dicha libertad de administración patrimonial tiene como contrapartida necesaria la hipótesis que un deudor se sobregire y se endeude en mayor magnitud que su capacidad de pago. Por lo que la quiebra y/o el proceso concursal, se constituye de esta manera en un mecanismo necesario para concluir o finalizar dichos supuestos".
8°) Poderes del juez (art. 274 LCQ)
El juez del concurso tiene reservada para sí la dirección del proceso, con amplias facultades para dictar todas las medidas de impulso y de investigación que la causa requiera. Como depositario del poder jurisdiccional del Estado, constituye la máxima autoridad del proceso. Dirige los trámites, con independencia de lo que dispongan las partes, teniendo en cuenta que en los concursos se define una serie de transformaciones de fondo, en los derechos y obligaciones del concursado y de los acreedores. Puede disponer la presentación del concursado para dar explicaciones sobre la marcha de sus negocios, el esclarecimiento de su situación patrimonial y la determinación de los créditos, y la de cualquier persona que pueda contribuir a ese esclarecimiento, es una carga procesal para todos ellos. Puede pedir el auxilio de la fuerza pública en caso de que los citados no comparezcan voluntariamente ni justifiquen el motivo de su ausencia.
El juez puede, en ejercicio de tales poderes iniciar de oficio un INCIDENTE DE CONTROL DE LA ADMINISTRACION (ART. 15 LCQ).
9°) La vigilancia del síndico:
Vigilar, del latín vigilare, significa velar sobre una cosa, cuidar muy bien de ella.
La palabra vigilancia es usualmente usada para describir observación. La tarea de vigilancia del síndico es un proceso de observación y control de los actos de administración realizados por el concursado. El síndico controla el buen funcionamiento (monitorea) al administrador. Pero para poder controlar, es necesario verificar que los hechos de mera administración del concursado van de acuerdo con un plan establecido. Es decir, tiene que haber un plan, ideado para alcanzar ciertos objetivos, al cual el administrador debe adecuar sus actividades. La vigilancia del síndico tendrá por objeto determinar que la administración se desarrolla de acuerdo a lo planeado. Ese plan debe respetar, la constitución nacional, los principios y el orden público concursal.
Quiero significar con ello que su función no se limita a detectar actos que excedan la administración ordinaria, sino que debe velar por obtener los fines que el concurso preventivo persigue y concretamente por mantener la integridad del patrimonio del cesante.
Porcelli refiere a los principios rectores de la crisis, siendo el primero de ellos el principio de no agravamiento. Este principio enseña que la situación crítica no debe agravarse ni puede ser tolerado que alguien la agrave. En el caso, el deudor que tiene la administración de su patrimonio, no puede ni debe ejercer ese derecho en perjuicio de sus acreedores, debilitando la posibilidad de cobro de éstos.
10°) El plan del empresario para superar la crisis:
Los poderes del juez, inherentes a su función jurisdiccional, comprenden el de requerir de oficio la presentación del plan de empresa, no obstante la ausencia de previsión legal. Porque de otro modo no puede llevarse a cabo la vigilancia del síndico sobre la administración de la empresa. La moderna interpretación del art. 15 LCQ tiene que llevarse a cabo conforme a los nuevos paradigmas introducidos en nuestra constitución con la reforma de 1994. El juego armónico del art. 42 en relación con el art. 75 inc. 19, de la Constitución permite desentrañar el lenguaje normativo de la Constitución reformada, especialmente en materia económica.
El plan de empresa haría que el acto de mera administración, como el que exceda de ella, no quedaría al arbitrio judicial sino que se trataría de verificar su adecuación a lo planificado libremente por el propio deudor. El orden público comprometido permite la actuación de oficio de los jueces.
Ramarca Pocelli para la reversión de la crisis de un deudor, la ley ha dejado la iniciativa en manos de éste y no de los acreedores, quienes no pueden imponerle una solución específica y sólo están facultados para requerir la liquidación de bienes. Pero los remedios previstos por la norma, especialmente basados en el consenso, no solo tienen que tener la aprobación legal sino también una efectividad económica para ser integrales. Dicha efectividad consiste en la satisfacción real de los acreedores mediante el pago, aun sometido a esperas y/o con quitas. Para que estos remedios sean integrales, el deudor, al proponerlos, debe tomar en consideración un diagnóstico económico – financiero y una proyección futura, vinculándose así el derecho y la economía.
Roitman explica que los principios sobre los que reposa el actual ordenamiento aspira a que el deudor, luego de una libre concertación con sus acreedores, judicial o extrajudicialmente, logre un acuerdo y reorganice su empresa en la forma más beneficiosa para todos los operadores involucrados, incluyendo los intereses del Estado. Tal interés en la reorganización debe estar basado en primer término en la conveniencia económica del concursado y de la colectividad de acreedores.
En el "Incidente de control de la administración", iniciado de oficio, se puede entonces requerir que el deudor acompañe un estado proyectado de la actividad de la concursada por un período de dos años computados a partir de la fecha de presentación en concurso, con indicación detallada de los mecanismos que implementará a fin de superar el estado de crisis concursal. El informe proyectado hará conocer al magistrado, a la sindicatura y a los acreedores como será la actividad del concursado en cuanto a la determinación de los objetivos de cada uno. Y el síndico, en ejercicio de la tarea que le encomienda el art. 15 L.C.Q. deberá controlar la ejecución de esas pautas de reorganización empresaria que la concursada, al presentarlo, se compromete a cumplir para superar la crisis.
En relación a la planificación para salir de la crisis abundan en la doctrina comercialista propuestas en torno a su necesaria incorporación al expediente del concurso preventivo, aunque la mayoría de ellas como requisito para la apertura del proceso.
11°)
Principios de justicia distributiva
Conil Paz, ve un notorio intervencionismo en nuestra LCQ, dice que "el legislador se introduce, peligrosamente, en la esencia misma de la actividad, caracterizada por el propósito de lucro, riesgo mediante, por la posición prevalente que otorga la propiedad de los medios de producción. Ese balanceo entre la acción del empresario y una tuitiva intervención legislativa es la nota saliente de nuestro sistema concursal, donde resulta fácil advertir las ilusiones publicistas del modelo totalitario de 1942. Es por eso que interesa poco que el acto propuesto por el concursado sea desde el punto de vista de la gestión económica exitoso, pues este no será quien, en definitiva, lo decida, función reservada a ciertos funcionarios estatales: el síndico y el juez. Ellos determinarán la utilidad y necesidad del acto. De esto colíguese que el intervencionismo de nuestra ley es notorio; y el tema en análisis nueva muestra del publicismo que la inspira, a pesar de sus muy recientes y pudibundas yanqui-condescendencias. Si se tiene en cuenta, además, que ese tipo de autorización habrá de ser retaceado por el comprensible autocontrol de los funcionarios, puede conjeturarse que el concursado posee la libre disposición de su patrimonio, salvo en aquello que no le está prohibido. Esto que parece obvio ilumina, sin embargo, un aspecto decisivo de la gestión del concursado: la obligación de solicitar venia para actos que pueden resultar decisivos (o indispensables) de todo su quehacer".
Sin embargo no debe olvidarse que e
l presupuesto objetivo de apertura del concurso preventivo es el estado de cesación de pagos. El patrimonio del deudor se muestra impotente para hacer frente a las obligaciones contraídas líquidas y exigibles, con los medios regulares de pago. Ante esta situación, el derecho concursal brinda al deudor la posibilidad de revertir el cuadro de insolvencia mediante la presentación del concurso preventivo. Se trata de un procedimiento que recepta principios propios, apartándose de aquellos sobre los que se asienta el derecho común. El sistema concursal se orienta con los criterios de la justicia distributiva, consagrando el principio de "la igualdad en el trato" para realizar una adecuada composición del patrimonio cesante. Martorell explica que se trata de la modificación del criterio mismo de lo que es justo, a causa de la situación de anormalidad generalizada que está atravesando el deudor con problemas, lo cual lleva a cambiar la regla general de los cumplimientos individuales, para adecuarla a la alteración que ha sufrido el patrimonio de aquél.
En el mismo sentido Roitman dice: la solicitud de formación de concurso preventivo de un sujeto de derecho habilitado por la ley concursal, altera o modifica la normalidad de las situaciones jurídicas que lo relacionan en el tráfico económico ordinario con el resto de los sujetos de la sociedad. A mayor especialización y complejidad técnica en el desarrollo de la vida moderna, mayor es la necesidad de regulación detallada y pormenorizada de los distintos derechos y obligaciones que las partes asumen, como así también de las consecuencias negativas que en grado de probabilidad se pueden dar en relación a la ruptura de la buena fe comercial. Este creciente desarrollo moderno genera la necesidad de contar con ciertas reglas legales para los casos de alteración de la normalidad transaccional. Frente a las dificultades económicas que padece el deudor para satisfacer en forma integral la totalidad de las obligaciones asumidas, el sistema le permite renegociar las condiciones primitivamente pactadas, sometiéndolas o no al control judicial. El estado de cesación de pagos es el principal presupuesto que ha determinado excepciones al principio básico vigente en materia de Derecho Privado: las convenciones son para las partes la ley a la cual deben someterse.
La insolvencia del empresario es un hecho al que asignamos valor negativo, un acontecimiento no deseado, porque posee efectos expansivos que se multiplican, provocando la ruptura de la cadena de pagos. El incumplimiento de las obligaciones y compromisos por parte de un deudor en dificultades financieras coloca a su vez en dificultades a su acreedor, afectando el desenvolvimiento del crédito. Este efecto contagioso del estado de cesación de pagos de un empresario es lo que justifica la existencia de un sistema como el concurso preventivo, que se asienta en bases bien diferentes y alejadas de lo dispuesto en el art. 505 del código civil.
La oficiosidad se vincula con la denominada "publicización de los concursos". Es la respuesta que halló la sociedad para evitar que se privilegiara el interés de los acreedores con abandono de otros que no eran, en definitiva, sino los de la propia sociedad interesada en la conservación de empresas y patrimonios de significativa importancia. Estos principios responden a dos objetivos: 1) la prosecución de todos los trámites del juicio y 2) la adopción de las medidas necesarias para hacer efectivos los restantes postulados del sistema.
L
a ley 24.522 estructura, entonces, un particular procedimiento para que los empresarios, sobretodo los de buena fe, puedan llevar a cabo una reestructuración real, que les permita superar el estado de cesación de pagos, buscando la erradicación de la insolvencia y el saneamiento empresario. No se debe olvidar que en virtud del principio de libre administración el deudor voluntariamente se somete a este régimen, acepta la administración controlada que establece el art. 15 LCQ y asume -entre otros- el deber de proporcionar información.
12°) El orden público concursal:
Borda afirma que leyes de orden público serían aquellas en que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral; en otras palabras las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la organización social.
La doctrina tradicional argentina señala que a) las leyes de orden público son irrenunciables, b) que las convenciones contrarias al orden público se encuentran viciadas de nulidad absoluta, c) que origina imprescriptibilidad y d) que posibilita la actuación de oficio de los jueces.
Orden público es, según la definición de Benjamín Pablo Piñón, un principio. El principio de orden público tiene un contenido elástico y variable en el tiempo, su concepto no es unívoco y, en sentido amplio, comprende las bases esenciales del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un momento de su evolución histórica". Su concepto es inmutable, agrega, lo que varía es su contenido. Mientras algunos postulan que la única fuente es la ley, Piñón sostiene que puede también provenir de la jurisprudencia. El juez será – dice – quien extraerá el principio del conjunto de la legislación del país, en un análisis de la realidad actual y no del pasado; debe hacerlo valorando el momento en que se pronuncia, su vida jurídica, social y económica. Los jueces, al aplicar leyes donde se invoque el orden público, deben tener presente la realidad actual y no del pasado de un país, meritando su momento jurídico, social y económico.
Hoy es mayoritariamente aceptado que existe un orden público de protección y otro de dirección. El primero es el que tutela ciertos intereses particulares cuando la sociedad le concede especial trascendencia. El segundo está constituido por normas que resguardan el buen funcionamiento de las instituciones jurídicas esenciales, en otras palabras, resguarda lo esencial del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el interés público.
E. Granados y G. Gerbaudo analizan el orden público y la ley concursal. Citan la opinión de H. Garaguso quien indica que "si bien es cierto que el concurso como proceso y el Derecho Concursal en general no son ni necesarios ni excluyentes, una vez establecido el proceso mediante una pretensión instituyente, las normas devienen indisponibles para las partes: el sistema normativo vigente es de orden público". También citan el concepto de H. Alegría para quien "el orden público comprendido (llamado por algunos orden público concursal) genera la indisponibilidad de las normas que lo contrarían.
Los autores que vengo comentando (E. Granados y G. Gerbaudo) califican de imperativo el régimen de administración previsto en el art. 15 LCQ, no podrá ser dejado de lado por las partes. Es decir, en este ámbito no hay juego alguno de la autonomía de la voluntad. Esta norma imperativa tiene como clara finalidad tutelar la integridad patrimonial del deudor y permitir bajo estas medidas de contralor el mantenimiento de la actividad de la empresa concursada.
El orden público concursal refiere a la imperatividad de normas que regulan piezas claves del sistema, que se encuentran en equilibrio o armonía, de tal manera que si se desconocen o no se aplican, el sistema funcionará mal, por ende se afecta el orden público concursal. Si se dejaran de lado las normas que regulan las medidas para evitar que disminuya el patrimonio del concursado el proceso preventivo pierde una de sus piezas más importantes.
13°) Conclusión:
En el concurso preventivo, se encuentra dentro de los poderes-deberes del juez a cargo del proceso universal, disponer de oficio la formación del incidente de control de la administración y la presentación del plan de empresa. En virtud de que el art. 15 LCQ establece la libre administración por el concursado bajo la efectiva vigilancia del síndico, y es deber de la judicatura establecer el procedimiento mediante el cual dicha tarea debe llevarse a cabo. La presentación del plan de empresa o de reorganización permite que el síndico sepa como implementar esa tarea debiendo ejercer respecto de los actos de administración y aquellos que la excedan un control de legalidad, pero también un control de mérito, al valorarla adecuada o inadecuada al referido plan. Constituye además una garantía para el deudor concursado, que de esta manera tendrá parámetros objetivos a fin de obtener la autorización judicial de un acto que exceda la administración ordinaria. Esta concepción respecto de la tarea de vigilancia no afecta ninguna garantía constitucional porque presupone el estado de cesación de pagos y la presentación voluntaria del deudor del pedido de concurso preventivo. Con ello se habrá contribuido a que el juez del concurso asuma un rol activo en el logro de los objetivos de moralización de los concursos y el principio de inalterabilidad del patrimonio del deudor cesante.
Granados, Ernesto y Germán E. Gerbaudo: "El orden público y la ley concursal", en Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2007-3. Orden público y buenas costumbres. Rubinzal Culzoni. Pág. 250.
Argeri, La quiebra. Librería Editora Platense S.R.L. 1978. Tomo I, pag. 325 nota 5.
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Contrariamente Bonfanti – Garrone estiman que la vigilancia deberá referirse a las operaciones posteriores al auto de apertura. Concursos y Quiebras. Abeledo-Perrot. 1998. pág. 136.
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Rivera, Julio César,
"El derecho concursal: una rama que está en permanente cambio", Rev. De Derecho Comparado, Rubinzal Culzoni, nº 15, pág. 11. cita a Jeantin, Michel, Droit commercial, 4a. ed.,París, 1995, nº 529, pág. 330
Rivera Julio César, "Renovación de principios estructurales del derecho concursal", RDPyC, 2003-1, pág. 9.
Por nombrar un solo ejemplo de ello, el VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario, 2006.
Efraín Hugo Richard: "La ineficacia de la ley concursal" y otros muchísimos trabajos del autor, que sabiamente materializan su propuesta de "volver al viejo corazón del derecho concursal". Para una mayor fundamentación pueden consultarse numerosos artículos insertos en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba http://comunidad.vlex.com/acader.
Augusto Mario Morello: Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas. Tomo II. Librería Editora Platense. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1998 págs. 1104-1125.-
García Martinez, Roberto y Juan Carlos Fernandez Madrid: Concursos y Quiebras. Ediciones de Contabilidad Moderna. Buenos Aires. 1976. Tomo I pág. 340.
Richard, Efraín Hugo. "El viejo corazón del derecho concursal" artículo inserto en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: http//comunidad.vlex. /acader
Dalla Vía, Alberto R.: Derecho Constitucional Económico. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. 2006, pag. 283.
Porcelli, Luis Alberto: "Regimen Falencial y Acción Pauliana. Ed. LA LEY. 2001. págs. 49/53.
En ejercicio de tales poderes, como juez de concursos en la ciudad de Corrientes, inicié de oficio (previa consulta e-mail al Dr. Efraín H. Richard, quien generosamente y sin demora respondió y aconsejó) un incidente de control de evolución de la administración del concursado, con el propósito de que el síndico y la concursada presentaran informes periódicos. Lo hice antes de la reforma de la ley 26.086. La providencia inicial decía lo siguiente: "Corrientes, 14 de marzo de 2.006. Considero necesario disponer las siguientes medidas, en uso de las facultades que me confiere el art. 274 de la ley 24.522, con el objeto de hacer efectivo el principio de administración controlada previsto en el art. 15 del citado ordenamiento legal: 1°) Con la presente providencia: Fórmese incidente de control de evolución de la administración de la concursada. Inclúyase en carátula al síndico y al apoderado de la concursada. 2°) INTIMASE a la Administración societaria para que INFORMEN en el término de diez días y actualizado mensualmente: a) si la sociedad y cada una de las actividades que despliega su empresa operan satisfactoriamente ante la suspensión de pagos de deudas anteriores; b) si los Sres. Administradores y socios han adoptado las medidas previstas por la legislación societaria; incluyendo la actualización del Libro de Inventarios y Balances, c) estado y movimiento de las cuentas bancarias; d) si está asegurado el pago de todas las obligaciones que se han contraído o contraigan después de la apertura del concurso preventivo; e) si existe alguna utilidad mensual en la evolución actual para la sociedad y si alguna de las actividades es deficitaria. 3°) Asimismo deberá presentar cada tres meses un informe de situación patrimonial y un estado de cuentas generales de la sociedad y particular de cada actividad trimestral 4°) El informe requerido deberá estar suscripto por los Administradores Societarios y auditado por el Sr. Síndico del Concurso Preventivo.5°) INSTRUYESE al síndico para que incorpore al Informe General del art. 39 de la ley 24.522 todo lo que ahora se le indica auditar, para conocimiento de todos los acreedores. Encomiéndase la notificación de la presente por cédula al Sr. Síndico Concursal. NOTIFIQUESE."
Al tiempo de iniciado el incidente, me dí cuenta que los informes que presentaban eran insuficientes pues los mismos se repetían mes a mes, y la sindicatura ninguna conclusión sacaba de ellos.
Porcelli, Luis Alberto: "Regimen Falencial y Acción Pauliana. Ed. LA LEY. 2001
Dalla Vía, Alberto R.: Derecho Constitucional Económico. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. 2006, pag. 534.
Porcelli, Luis Alberto: "Regimen Falencial y Acción Pauliana. Ed. LA LEY. 2001. pág.2.
Roitman, Horacio: Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. Rubinzal Culzoni. 2005, pág. 16.
Para un detallado análisis de las ventajas y críticas al plan de reorganización empresaria remito al lector al trabajo de Miguel A. Raspall: "Derecho de la Empresa en crisis: Concursos reorganizativos. Plan de empresa. Una mirada en el Derecho Iberoamericano. 2009-A, 719 y siguientes.
Miguel A. Raspall, en "Contribución de la ley 26.086 a la moralización del proceso concursal preventivo". Libro de ponencias del VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Rosario, 2006 Tomo I, pág. 701. Alberti, Marcelo Edgardo "Una contribución de Efreain Hugo Richard al derecho concursal: El plan de empresa como recaudo del concurso preventivo" en "Derechos patrimoniales" Estudios en homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard, Ed. Ad Hoc. 2001, tomo II pág. 949. Efraín Hugo Richard: "Propuesta de acuerdo preventivo. Su integración necesaria con un plan de dirección" en Doctrina Societaria N° 109, dic. 1996. Ed. Errepar, tomo VIII pág. 548. Efraín Hugo Richard – Francisco Junyent Bas y Orlando Manuel Muiño: "Salvataje de la empresa: ¿Una postulación sin respuesta en la ley concursal? R.D.C.O. año 30 1997 pág. 525. Entre muchos otros artículos y ponencias en congresos.
Conil Paz, Alberto: Concurso preventivo y actos de administración. LA LEY1998-A, 1 Fallo comentado:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~ 1997/06/04 ~ Frigorífico Guardia Nacional S. A. s/ conc.
Martorell, Ernesto Eduardo: Tratado de concursos y quiebras. Tomo I. Depalma. 1998, pág. 242.
Roitman, Horacio: Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. Rubinzal Culzoni. 2005, pág. 15.
BORDA, G.A. Concepto de ley de orden público en L.L. 58: 1950-997 y ss.
BENJAMIN PABLO PIÑON: "El orden público en la constitución, en la ley y en el derecho". Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2007-3 "Orden Público y buenas costumbres". Rubinzal Culzoni Editores. p. 8
Granados, Ernesto y Germán E. Gerbaudo: "El orden público y la ley concursal", en Revista de Derecho Privado y Comunitario. 2007-3. Orden público y buenas costumbres. Rubinzal Culzoni. Pág. 239-263.
Garaguso, Horacio Pablo: Fundamentos de Derecho Concursal. Ad Hoc. Buenos aires, 2001, pag. 30.
Alegría, Hector C.: Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo. L.L. 2003-E-1294.