Por Augusto H.L.Arduino.-
Publicado en L.L. 24/08/11
I-INTRODUCCIÓN
Con acierto se ha dicho que la compraventa constituye el contrato mercantil por excelencia, el más ampliamente regulado y—desde el punto de vista económico—una forma de creación de riqueza.[1]
La moneda se erigió como el presupuesto necesario para la existencia de este contrato. Explica VILLEGAS que la historia de la moneda y del dinero nos exhibe que desde sus más remotos orígenes el dinero fue signo de poder, una expresión de señorío, de dominio. Por ello, ya en la antigüedad se impuso el monopolio monetario del Estado, que si bien se atenuó en la Edad Media y Moderna, por cuanto se autorizó a particulares el derecho de acuñar monedas, fue siempre la Corona (rey o emperador) quien confirió tal autorización y percibió la regalía correspondiente.[2]
Esto- afirma- lo recoge el Estado Moderno, y el poder de emitir dinero pasa a ser una prerrogativa estatal, consustanciado con el ejercicio del poder soberano.
A lo largo de su historia, los distintos pueblos han utilizado diversos elementos como dinero. Así se hizo uso del dinero ornamental (conchas caurí, cuentas de vidrio, ámbar, coral, colmillos de marfil), dinero utilitario (trigo, ganado, esclavos, tabaco, sal, armas, instrumentos de hierro, dinero indumentario (pieles, cueros, tejidos), dinero signo (fichas de juego, trozos de piel) y los metales nobles (primero fundidos y luego acuñados)
Los antecedentes históricos de la moneda se remontan al siglo VII antes de Cristo, siendo las cecas más antiguas las de Lidia, en Persia. La custodia del dinero fue una operación realizada en los templos de Egipto, Grecia y Babilonia. El templo de Delfos era un lugar de custodia de tesoros y especialmente la caja de ahorro típica de los esclavos: la manumisión de éstos se lograba por sus propios ahorros, que habían sido confiados al templo para su custodia y para sustraerlo de la codicia del dueño.[3]
La evolución de la moneda pasó del metal acuñado al papel moneda y de éste a los depósitos bancarios[4] movilizados mediante cheques y el denominado dinero electrónico. Al decir de GERSCOVICH la desmaterialización de la noción de dinero alcanza su punto culminante con los denominados dinero bancario y escritural, a los cuales se añade el empresarial, como generador de renta que afluye a la sociedad, erigiéndose el dinero en la pieza maestra y fundamental de toda la teoría monetaria.[5] De modo tal que la generalización del dinero como medio para cancelar deudas, atesorar, establecer el valor de bienes y servicios y facilitar los cambios determinan una economía monetaria, donde todas sus relaciones se establecen tomando como referencia al dinero.
En este sentido el desarrollo de la economía monetaria determinó la división del trabajo, entre diversas unidades económicas, ya que la producción de cada uno se cambia por dinero y él le permite adquirir los demás bienes y servicios necesarios para su subsistencia y progreso.[6]
El dinero ha sido caracterizado económica y jurídicamente[7]. Desde la perspectiva económica se analizan sus funciones, a saber:
1. Sirve como medio de pago: así todo elemento cuyo uso generalizado o una disposición legal le confieran la faculta de cancelar deuda, será dinero.
2. Es un medio de cambio: Las transacciones económicas se vieron facilitadas con la creación del dinero, pues permitió dividir al trueque en dos operaciones, de compra y de venta.
3. Sirve como unidad de cuenta o medida de valor: ya que se lo utiliza como elemento de referencia para determinar el valor de cada bien o servicio.[8] Como explica GERSCOVICH es patrón de medida y contratación, al permitir cuantificar y contabilizar deudas y créditos en relación con su poder adquisitivo y el precio de los bienes y servicios.[9]
4. Cumple la función de depósito de valor o medio de atesoramiento: La tenencia de moneda sirve como depósito de valor equivalente a los bienes y servicios que ella representa y permite adquirir, pudiendo utilizarse para efectuar pagos diferidos y en todas las obligaciones dinerarias o mensurables en dinero.
CASIELLO señala que conocida es la función que desempeña el dinero en la economía: él es instrumento idóneo de los cambios y medida general del valor de las cosas y de los bienes. Por eso, históricamente, la aparición de la moneda trajo consigo la sustitución del trueque —de difícil concreción— por la operación de cambio, en la cual se entrega un bien a cambio de moneda, y ésta, en cuanto común denominador de los valores, se recibe con miras a su utilización ulterior para adquirir otros bienes. Pues bien. Tal es la función del dinero desde lo que podríamos llamar su perfil económico. Pero esa misma función de la moneda puede ser enfocada desde otro ángulo, desde el punto de vista del derecho, y entonces aparece el perfil jurídico del dinero: el de ser un instrumento de pago de las obligaciones de contenido patrimonial.[10]
El desarrollo de la compraventa la llevó a considerarla como el acto de comercio más habitual y, adicionalmente, sus normas resultan subsidiariamente aplicables a los demás contratos bilaterales en la medida que estos carezcan de una regulación particular.
En este comentario al fallo habremos de analizar la incidencia de la pericia arbitral en la dilucidación de los vicios que afectan a la cosa vendida a la luz de las disposiciones del Código de Comercio.
II-EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.
El sistema legal nacional no proporciona una definición de que debe entenderse por acto de comercio. Los tratadistas más antiguos intentaron esbozar definiciones. Así OBARRIO lo definía diciendo que es toda negociación sobre una cosa mueble, realizada con el propósito de un lucro ulterior.[11] Aunque ya en aquellos tiempos pretéritos advertía que la definición propuesta resultaba insuficiente pues no abrazaba actos considerados por la ley como mercantiles en vista de razones especiales. La definición, comprendía para este tratadista, la regla pero no las excepciones.
El alcance que cabe atribuir a la expresión acto de comercio, puede perfilarse a partir de elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, más sin poder arribarse a una definición unitaria. Estas se resumen en las siguientes consideraciones:
a) La primer característica que ponemos de resalto es que se trata de un precepto amplio, es decir que, aun cuando el artículo octavo y concordantes, refieren al acto de comercio, la locución comprende no solo actos, sino que abarca además a organización, situaciones y hechos jurídicos.[12]
b) La expresión acto de comercio no es equiparable en un sentido estrictamente técnico a la noción de acto jurídico que proporciona el Código Civil. Como explica HALPERIN en el concepto del artículo 8º se utiliza la expresión acto de comercio con el alcance de negocio comercial complejo, ya que para algunos enumerados se engloban varios actos jurídicos, e, incluso, hasta una organización económica y su actuación.[13][14]
c) Los actos de comercio comprenden a las actividades económicas simples o complejas que se exteriorizan en hechos u operaciones.[15]
d) La intención lucrativa no es esencial para la comercialidad. Si bien la onerosidad y el lucro son connaturales al comercio, no delimitan la materia comercial ni son jurídicamente caracterizantes de todos los actos que integran su desenvolvimiento.
e)El concepto económico de comercio, no contribuye a definir a los actos de comercio en materia mercantil. Como explica GARRIGUES los actos de comercio registrados en los Códigos no ofrecen las notas doctrinales del concepto económico de comercio. Existen operaciones que por tradición o por las más heterogéneas causas, se encuentran clasificadas como actos de comercio en los Códigos y que, sin embargo, no ofrecen la nota de mediación especulativa entre productores y consumidores, inherente al acto de comercio en sentido económico.[16]
La existencia de un derecho especial mercantil, diferente del común regulado por el derecho civil, plantea el problema de la delimitación entre ambos. Para establecer esos límites los sistemas legislativos inspirados en la legislación codificada francesa mantienen al acto de comercio como elemento esencial para dicho fin.
Así puede decirse que su importancia radica en que:
a) Permiten establecer a que materias se aplican las leyes y costumbres mercantiles con preferencia al derecho civil.[17]
b) Con ellos se puede determinar quien es comerciante.[18]
c) Determinan la aplicabilidad de los principios y disciplina de las obligaciones y contratos comerciales y del régimen de los concursos mercantiles.[19]
El artículo 5º, segunda parte del Código de Comercio dispone que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.
El examen de la norma permite establecer las siguientes interpretaciones:
a)La norma refiere a los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio.
b)Excluye a los actos que considerados en si mismo, solo pueden ser de naturaleza civil.
c)La presunción legal establecida es iuris tantum.
d)La presunción juega tanto a favor como en contra del comerciante.
e)Son admisibles todos los medios de prueba.
f)En caso de duda debe considerarse la comercialidad del acto.
g)La presunción no resulta aplicable cuando el menor comerciante constituya una hipoteca, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 19 del Código de Comercio.
Por su parte el artículo 7º del Código de Comercio brinda la solución normativa al problema[20] que se suscita cuando en la relación una de las partes no reviste la calidad de comerciante. En este caso surge la necesidad de determinar el derecho aplicable y la jurisdicción competente, en cuyo caso el legislador optó por someter a todos los contrayentes a la legislación mercantil[21], con dos limitaciones:
a)las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes (matrícula, contabilidad legal, inscripción en el Registro Público de Comercio)
b)cuando la ley no se refiere sino al contratante para quien el acto tiene carácter comercial.
Esta norma ha suscitado dificultades en su aplicación en relación a la compraventa para el consumo, teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 452 del Código de Comercio que no considera mercantil las compras de objetos destinados al consumo del comprador, dividiendo las opiniones entre aquellos que consideran que las compras para consumo esta sometidas a la legislación mercantil y aquellos otros que adoptan una posición menos terminante.[22]
En la actualidad a la norma del artículo 7º del Código de Comercio, hay que añadir en la aplicación las normas contenidas en la ley de defensa del consumidor 24240 y sus modificatorias.
Este cuerpo normativo tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. A tal fin define como consumidor o usuario a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Para la norma es proveedor la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios, no estando comprendidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Como explica SANTARELLI el modo de indicar a la figura central del ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo fin se parte de una noción elemental en él: producción, comercialización y consumo.
De esta visión tripartita del fenómeno del mercado-añade el autor a quien seguimos en la exposición-, es claro advertir que las dos primeras incluyen actividades de índole profesional; es decir, estructuras empresarias –individuales o colectivas-, especializadas en la explotación comercial de cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones, sino que determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquél. Esta especialización se contrapone al dilema que presenta el consumidor la elección más favorable a sus intereses; el consumidor construye su conocimiento a partir de la información que recoge de los profesionales; es decir, se informa a partir del mercado.
Concluyendo que de la segmentación en tres funciones económicas básicas la juridicidad lo convierte en una relación bipolar, en la cual detecta un foco de tensión:”el profesional” (genérico de productores y comercializadores) frente al “profano”; quedando delineada la debilidad propia del consumidor; por tanto, para seleccionar la situación jurídica merecedora de protección se recurre a la idea de “consumo final”.[23]
Así el ordenamiento del consumidor irrumpe como una regulación normativa comprensiva de todos, que concierne a las personas y que se integra a las normas regulatorias de las materias civil y comercial. Ello porque el Código de Comercio cuando alude al consumo lo hace para excluirlo -como hemos expuesto -del régimen de la compraventa mercantil y por ende, el artículo 7º del cuerpo legal mercantil no puede escindirse en su análisis de la nueva significación que atribuye a la relación entre proveedores y consumidores y usuarios el mentado derecho del consumidor.
Tal estrecha relación se evidencia en que las disposiciones de la ley de defensa del consumidor se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N º 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley N º 22.802 de Lealtad Comercial debiendo, en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley, prevalecer la más favorable al consumidor.
El artículo 8º del Código de Comercio, en sus incisos 1º y 2º considera como acto de comercio a toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor y su transmisión.
Analizando el precepto cabe señalar:
a)La referencia a “adquisición” que contiene el inciso primero del artículo 8º debe entenderse no sólo la compra sino también toda incorporación de bienes al patrimonio.[24]
b)La adquisición a “título oneroso” excluye la adquisición a título gratuito.
c)La adquisición es contractual y excluye las formas originarias de adquirir (ocupación, percepción de frutos, accesión, usurpación)[25]
d)Están también excluidas las adquisiciones derivativas gratuitas (herencia, donación, comodato)
e) Por la expresión cosa mueble debe entenderse en el sentido amplio de bienes, con exclusión de los inmuebles.
En este sentido el Código Civil en su artículo 2311 define a la cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. En tanto que los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, reciben la denominación de bienes según el artículo 2312 del mismo código. La doctrina nacional desde antaño ha establecido que el concepto de cosa mueble debe interpretarse con amplitud. Así FERNANDEZ sostiene que el concepto de cosa mueble comprende no sólo a las cosas sino a los bienes (objetos incorporales susceptibles de tener valor) citando ejemplificativamente a las marcas, los derechos de autor o patentes.[26]
HALPERIN y BUTTY explican que el codificador civil apartó las fuentes románicas, y en orden a la distinción entre “bienes” y “cosas” estableció una distinción de género a especie, reservando la calificación de “cosas” solo a los objetos corporales (o materiales) Pero- añaden- muy calificada doctrina interpreta que, dado que el Código de Comercio es cronológicamente anterior al Civil e instrumenta una materia autónoma y principal respecto de la civil, y teniendo en cuenta que no formula una clasificación propia entre “bienes” y “cosas”, debe estarse a las fuentes específicas de la ley mercantil (derecho continental europeo decimonónico, y-a su vez- las de éste, o sea, la costumbre medieval y su antecedente, el derecho romano) que distinguían entre res corporales e incorporales. Con lo cual- concluyen los autores citados- en materia comercial es posible considerar la existencia de cosas incorporales o inmateriales.[27]
Ahora bien a la regla general según la cual en el comercio de cosas muebles es libre, debe rectificársela con las limitaciones que sufre el tráfico de cosas, bienes y servicios, fundadas en restricciones impuestas por el Estado para velar por el orden público, la seguridad, la higiene o intereses del propio Estado.
Genéricamente el Código Civil preceptúa en su artículo 2336 que están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependan de una autorización judicial.
A su vez el código de Vélez distingue a las cosas en el artículo 2337 por inenajenabilidad absoluta o relativa. Son absolutamente inenajenables las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley y las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuan la ley civil permita tales prohibiciones.
En tanto que son relativamente inenajenables las que requieren o necesitan una autorización previa para su enajenación.
La determinación de las cosas y bienes en el comercio es trascendente desde el punto de vista de la circulación económica. En palabras de GÓMEZ LEO la circulación económica puede definirse como el movimiento de bienes y cosas que se transfieren en el mundo de los negocios; esos bienes son considerados tales en la medida que tiendan a satisfacer las necesidades y apetencias que tiene el hombre y desde la perspectiva económica ellos se hallan en la circulación desde que están en el comercio aunque de hecho no se efectivice el ingreso a la circulación. Correlativamente – explica-, están fuera del comercio y, por ende, quedan marginados de la circulación cuando se prohíba su venta o cambio y cuando voluntariamente el sujeto productor los destine al consumo personal.[28]
f)La exclusión de los bienes inmuebles es texto vigente en nuestra legislación, aunque por cierto la realidad desmiente su exclusión. OBARRIO explica que los bienes raíces, por la lentitud de las formas de su transmisión y por carecer de un precio corriente, han sido considerados generalmente como extraños a las operaciones mercantiles. El comercio –añade- vive de la actividad, de la facilidad de las transacciones; elementos que no se armonizan, ni pueden encontrarse en la enajenación de bienes inmuebles.
Sin embargo FERNANDEZ ya advertía a la época de la redacción de su código de comercio comentado que la exclusión de los inmuebles no tiene razón de ser en el derecho moderno, ya que se puede comerciar con la compra y posterior enajenación de inmuebles.
HALPERÍN y BUTTY entienden que se trata de una disposición reñida con la realidad económica contemporánea, pero que no es posible apartar dados los textos legales.
g)La limitación referida a los inmuebles refiere a la adquisición y enajenación de estos, pero no comprende a los demás contratos que puedan referirse a inmuebles (remate, corretaje, etc.)[29]
h)La expresión “o de un derecho sobre ella” ha sido interpretada en el sentido de un derecho a la cosa, esto es, vinculado a un bien mueble determinado.[30]
i)El propósito de lucrar con su enajenación, es el fin perseguido por el adquirente, aún cuando este no se logre. Tal propósito o finalidad debe ser contemporánea a la adquisición y su motivo principal y directo conocido o cognoscible por el transmitente, presuponiéndose la adquisición hecha por un comerciante.[31]
j)Por enajenación se entiende no sólo la transferencia de dominio, sino también la transmisión del uso o usufructo de la cosa.[32]
k)La locución “bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor” implica la posibilidad de la industrialización de los bienes adquiridos.
l)No resulta necesario que la enajenación se produzca por el mismo título de la adquisición.
La regulación de la compraventa mercantil, como contrato típico surge del artículo 450 del Código de Comercio al señalar que la compra-venta mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.
En la regulación comercial sólo se considera mercantil la compra-venta de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.
No se consideran mercantiles:
a) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz;
b)Los de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición;
c)Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados;
d)Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito;
III. DIFERENCIAS DE REGULACIÓN ENTRE LA COMPRAVENTA CIVIL YLA COMPRAVENTA COMERCIAL
En nuestro sistema jurídico la compraventa tiene tanto una regulación civil, como una comercial, lo que justifica examinemos las principales diferencias existentes, a saber:
a)E materia comercial es permitida la venta de cosa ajena, en tanto que materia civil, como señalan PÉREZ LEO y PRATESI(H), al menos en apariencia se la prohíbe expresamente, aunque luego de interpretar la normativa civil, la diferencia se atenúa sensiblemente.[33]
b)En el ámbito civil la responsabilidad por vicios redhibitorios exige la demostración por parte de quien lo invoca de la existencia del vicio al tiempo de la venta. En tanto que en la compraventa mercantil dicha responsabilidad se presume a partir de la acreditación del vicio. Adicionalmente, en este caso la norma exige la intervención de arbitradores.[34]
c)Respecto del plazo de invocación del vicio el artículo 473 del Código de Comercio dispone: las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los Tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega.
En tanto que el artículo 4041 del Código Civil señala: Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio.
d)En cuanto al plazo de entrega de la cosa el artículo 464 del Código de Comercio dispone: Cuando los contratantes no hubieren estipulado plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio, estará obligado el vendedor a tener a disposición del comprador la cosa vendida, dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato. El comprador gozará del término de 10 (diez) días para pagar el precio de los efectos; pero no podrá exigir la entrega sin dar al vendedor el precio en el acto de verificarse aquélla.
En tanto que el artículo 1409 del Código Civil señala: el vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesión, y con todos sus accesorios en el día convenido, y si no hubiese día convenido, el día en que el comprador lo exija.
e)Con relación al pago del precio también el Código Civil contiene una regulación diferente respecto del ya citado artículo 464 del código mercantil, en el artículo 1424 que dispone: el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la época determinada en el contrato. Si no hubiese convenio sobre la materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, o si el uso del país concede algún término para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Este debe pagar también el instrumento de la venta, y los costos del recibo de la cosa comprada.
III-LA PERICIA ARBITRAL.
La pericia arbitral procede:
a)En el caso del artículo 516 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es cuando las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores;
b)Cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, perito o peritos árbitros, para que resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente.
Son ejemplos de este último supuesto los siguientes:
a)El artículo 128 del Código de Comercio que dispone que cuando los barraqueros y administradores de las casas de depósitos fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores.
b)En el contrato de transporte (artículos Art. 179, 180 y 182). Como explican FERNANDEZ y GÓMEZ LEO en el contrato de transporte, el Código ha establecido el principio básico y general para determinar el monto de la indemnización a cargo del transportador en caso de pérdida o extravío: el valor de los efectos y si se trata de avería o daño, el importe del menoscabo, queda sometido a la decisión de peritos, y ello es así pues no se trata de una indemnización integral, pues no comprende el daño mayor y el lucro cesante, sino una indemnización de carácter objetivo, limitada al valor de los efectos o del daño que es justamente lo que determinarán los peritos. Para ello se requiere, como es obvio, que las cosas sean conocidas y, por tanto, para establecerlo tratándose de cajones, fardos o bultos, debe conocerse su contenido. Conociéndose sea por las constancias de la carta de porte (art. 167, Cód. de Comercio) o por la guía, o por las pruebas que produzcan las partes, el monto de la indemnización se fijará por los peritos, tanto en el primer caso (art. 1798, Cód. de Comercio) por pérdida o extravío, como en el segundo (art. 180, Cód. de Comercio) cuando los objetos sin llegar a destruirse totalmente, sufren una disminución en su valor en razón de las averías o daños recibidos.
En ambos casos explican los autores citados- para determinar la indemnización se sigue el mismo trámite y rigen los mismos principios, esto es, que la ley atribuye a los técnicos o peritos intervinientes funciones resolutivas, equivalentes a un verdadero juzgador. Las funciones de ellos consisten en determinar el precio corriente de la cosa transportada, en el lugar y tiempo que se debía entregar; su pronunciamiento debe ser objetivo, sin tener en cuenta la situación subjetiva de las partes, ni el lucro cesante que pudieran pretender, es decir que quedan derogados al respecto los principios comunes sobre resarcimiento, en aras de lograr una rápida solución al conflicto y pronta liquidación del daño y en razón de haber adoptado, en materia de responsabilidad del transportador, la teoría del riesgo u objetiva.
Sólo cuando no haya base para el peritaje, se estará a lo que dispongan las leyes procesales: juramento estimatorio o determinación por el magistrado. Es decir que la indemnización con una suma fija rige cuando es totalmente desconocido el valor de la cosa o el contenido del bulto desaparecido.[35]
c)En la compraventa mercantil en las hipótesis de los artículos 456, 471 y 476 del Código de Comercio.
d) En el contrato de seguro en la hipótesis prevista por el artículo 5º de la ley 17418.
e) En las cartas de crédito, a tenor de lo dispuesto por el artículo 491 del Código de Comercio que determina que las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación y de las obligaciones que ella comparte, serán siempre decididas por arbitradores.
f) La ley de navegación 20.094, en su art. 580 determina que la liquidación de avería gruesa se hará por peritos liquidadores designados a propuesta de las partes.
g) El art. 1548 del Código Civil preceptúa que para determinar las mejoras en la locación se estará a un "arbitramiento judicial" y el artículo 1627 de dispone para ajustar el precio que corresponda a algún servicio o trabajo la determinación por "árbitros".
También denominado en doctrina arbitraje pericial se ha destacado que constituye una forma de arbitraje de gran utilidad para resolver conflictos que versan sobre cuestiones de hecho, con preponderancia de aspectos técnicos que requieren de cierta idoneidad específica. En general- resaltan TRUFFAT y CAIVANO- esta concebida como una herramienta ideal en asuntos complejos que exigen la opinión de un experto, pues permite al mismo tiempo superar las limitaciones técnicas de quien tiene que juzgar y decidir sobre materias que no conoce, pero a diferencia de la pericia común, obliga al Juzgador a sujetarse a la opinión del perito. Se ha dicho, por ello-concluyen- que esta fórmula se sitúa entre la prueba de peritos – a la cual supera por su autonomía y la fuerza vinculante de su dictamen- y el juicio arbitral, respecto del cual se agrega la idoneidad profesional, científica o técnica de quien debe emitir el veredicto.[36]
ARAZI y ROJAS definen a la pericia[37] arbitral como aquel juicio emitido por especialistas en determinada rama del conocimiento científico, técnico, industrial o artístico, a través del cual se puede zanjar una disputa extrajudicialmente, o bien coadyuvar al desarrollo de un procedimiento de ejecución de sentencia.[38]
Son de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores, debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia; bastará que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten determinados por la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o determinables por los antecedentes que lo han provocado.
Si no hubiere plazo fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación. Si no mediare acuerdo de las partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios.
La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral.
En opinión de GOZAINI el sistema consiste en conferir a uno o varios expertos la decisión de un conflicto donde solamente están controvertidas situaciones de hecho. La particularidad estriba en que la pericia arbitral puede producirse en ocasión de un proceso o fuera de él y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien éste, en efecto, tiene atribuciones para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros.[39]
IV-LA DOCTRINA DEL FALLO. CONSIDERACIONES EN TORNO A LO RESUELTO.
La situación tenida en mira por el fallo se vincula con el vicio que presentara la cosa vendida y el carácter “aparente” u “oculto” del mismo y la necesidad de acudir a la pericia arbitral en los términos del artículo 476 del Código de Comercio.
La dilucidación de si el vicio que presentó la partida adquirida por la compradora fue de aquellos que, en los términos del artículo 472 del Código de Comercio, deben ser reclamados dentro de los tres días inmediatos a la entrega de la cosa vendida; o si por el contrario fue de aquéllos que, según lo prescripto por el artículo 473 del mismo código admiten ser calificados como “internos” o que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, y que por tanto pueden ser reclamados durante un plazo fijado judicialmente no mayor a seis meses, debe necesariamente encararse a través de una pericia arbitral conforme lo dispone el artículo 476 del Código de Comercio.
La primera doctrina que emerge del fallo es que toda contestación que se suscite entre comprador y vendedor respecto de vicios, defectos o diferencia de calidades debe ser determinado, salvo pacto en contrario, por peritos arbitradores.
Dicha perica arbitral es un medio específico, insoslayable, insustituible y vinculatorio para el juez a los fines de determinar los vicios de la cosa vendida.
Concluyendo el tribunal que la omisión incurrida por la actora en la producción del peritaje arbitral previsto por los artículos 476 del Código de Comercio y 773 del Código Procesal impide determinar fehacientemente la existencia del vicio “oculto” invocado por la actora y aún establecer si hubo un vicio “aparente”.
En efecto debe recordarse que en la hipótesis del denominado vicio “aparente”, es decir, los que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento subsumible en el artículo 472 del Código de Comercio --norma ésta que se refiere a los vicios o defectos adquiridos que pueden ser verificados por un simple examen y de manera aparente-- es imperativo para el comprador que impugna la calidad de las mercaderías vendidas recurrir al procedimiento previsto por el art. 476 del Código mercantil, puesto que este es el camino legalmente previsto para zanjar este tipo de controversias en materia de compraventas comerciales.
Así cuando el conflicto recae sobre defectos atribuidos por el comprador a las cosas entregadas por el vendedor, aquél debe recurrir de inmediato a la pericia arbitral extrajudicial, ya que de conformidad con el art. 472 del Código de Comercio, dispone de sólo tres días para reclamar por tal causa. De modo que rechazada la mercadería, corresponde al adquirente hacerla reconocer sin más por peritos arbitradores, y de mediar falta de colaboración de la otra parte, cabe acudir a la vía judicial para que mediante la convocatoria a una audiencia, los cocontratantes acuerden el nombramiento de los peritos árbitros, bajo apercibimiento de efectuarse de oficio su designación.
En tanto que si se trata de los denominados vicios “ocultos” previstos por el artículo 473 del Código de Comercio, esto es los que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los Tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega.
Cabe señalar que para atribuir el carácter de vicio oculto y que nazca el derecho al ejercicio de la acción redhibitoria deben darse estos presupuestos:
a)Que los vicios deban ser ocultos, no perceptibles al primer examen que realice el comprador.
b)No deben ser conocidos por éste.
c)Deben haber existido en la época en que se concluyó o perfeccionó la compraventa.
d)Han de ser de naturaleza tal que la haga impropia para su destino.
Pero en ambos casos la pericia arbitral deviene insustituible por resultar de la expresa manda del artículo 476 del Código mercantil, salvo claro esta la estipulación en contrario acordada por las partes.
Ahora bien debe tenerse presente que para asegurar los negocios comerciales, el Código de Comercio no permite apercibirse de los vicios intrínsecos en cualquier tiempo, ni siquiera de los verdaderamente existentes, sino que ellos deben ser notados en plazos muy constreñidos. En caso contrario, el comprador soporta la pérdida constituida por la consolidación de su adquisición de cosas defectuosas.[40]
Corriendo el plazo para alegar los vicios ocultos desde que se efectuó la tradición de los comprado.
La segunda doctrina que emerge del fallo que comentamos es el atribuir a la pericia arbitral el carácter de “prueba legal”, es decir que ella le es impuesta al juez sin dejarle libertad de elección de otra prueba distinta.
Así la pericia arbitral no puede ser sustituida por un acta de constatación notarial, ni por testigos.
En esta línea de pensamiento el fallo adscribe a la tesis que considera que el procedimiento previsto por el artículo 476 del Código de Comercio constituye el medio específico, insoslayable, insustituible y vinculatorio para el juez para comprobar, determinar y resolver toda cuestión que se suscite entre comprador y vendedor referente a vicios o defectos o diferencias de calidades de las cosas vendidas, resultando irrelevante la invocación de una costumbre que aparta de la norma.[41]
[1] PÉREZ LEO, CLAUDIO, PRATESI(H), JUAN CARLOS , “Compraventa Mercantil, en “Tratado de Derecho Comercial”, “Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Eduardo Martorell (Director), Juan Carlos Pratesi (Coordinador), B.As., La Ley, 2010, t.III, p.1.
[2] VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 147. Ediciones Deplma, Buenos Aires, 1985.
[3] VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 148. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
[4] Explica VILLEGAS que el efectivo y los depósitos bancarios a la vista constituyen lo que se denomina comúnmente “dinero” (M1) para los economistas, y, en general, “oferta monetaria”. También se considera dinero otros activos, que no son propiamente medios de pago, pero que pueden ser utilizados como tales. Por ejemplo, los depósitos de ahorro y los depósitos a plazo fijo (M2 y M3 para los economistas). VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 2. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
[5] GERSCOVICH, CARLOS G., Derecho Económico, Cambiario y Penal, p.150, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006
[6] VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 2. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
[7] GERSCOVICH, CARLOS G., Derecho Económico, Cambiario y Penal, p 149, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
[8] Como señala VILLEGAS el dinero es el común denominador de todos los bienes y servicios, y es sobre la base de tales valuaciones que se establecen las relaciones económicas. VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 150. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
[9] GERSCOVICH, CARLOS G., Derecho Económico, Cambiario y Penal, p 149, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006
[10] CASIELLO, JUAN JOSÉ, La deuda de valor, LA LEY 104, 957-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 869
[11] OBARRIO, MANUEL, Curso de derecho comercial,t.I., p.9,Editorial científica y literaria argentina Atanasio Martínez, Buenos Aires, 1924.
[12] FERNANDEZ, RAYMUNDO, L.,Código de Comercio de la República Argentina comentado, Tratado de derecho comercial en forma exegética, t.1, p. 54., edición del autor, Buenos Aires 1951
[13] HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.43, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000. En la página 76, numeral 47 de la referida obra se lee: “Con prescindencia de lo anticuado de la técnica de delimitación de la materia mercantil a través de los llamados “actos de comercio” que ha destacado antes el autor, lo cierto es que en este aspecto corresponde señalar que la noción de “acto” no coincide con la definición civil de “acto jurídico”: esta concierne, como es sabido, a los actos voluntarios lícitos tendientes a producir efectos jurídicos (C. Civil, art.944).La noción comercial de “acto de comercio”, en tanto delimitativa de la materia, comprende no sólo actos sino también hechos- es decir, los no estrictamente voluntarios-, incluidos los hechos ilícitos de derecho privado, que determinan responsabilidad aquiliana, delictual o cuasidelictual.”
[14] GARRIGUES explica que el Código no emplea esta palabra como equivalente a acto jurídico, sino en un sentido más amplio que abarca los hechos naturales, en cuanto productivos de consecuencias jurídicas. Hay muchos acontecimientos en el tráfico mercantil que son hechos jurídico-mercantiles por cuanto producen efectos jurídicos de esta clase y no son, sin embargo, actos jurídicos, porque no suponen participación de la voluntad humana. GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.1. p.142, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1987.
[15] FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 32, Errepar, Buenos Aires, 2000
[16] GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.1. p.143, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1987.
[17] ETCHEVERRY destaca esta característica al señalar que el acto de comercio ha sido el punto de partida del derecho comercial, pues determina su competencia legal y jurisdiccional. Señala que los actos de comercio siempre han “estado” en las instituciones de derecho comercial y concluye que debe tenerse muy en cuenta que si el acto de comercio fuese suprimido de nuestro régimen legal, nuestro derecho se vería en problemas para determinar la “materia comercial”.ETCHEVERRY, RAÚL ANÍBAL,Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, p. 37, Astrea, Buenos Aires, 2005.
[18] FERNANDEZ MADRID enseña que la noción de acto de comercio manifiesta su relevancia para calificar al comerciante individual o social. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 33, Errepar, Buenos Aires, 2000.VIVANTE señala en igual sentido que no puede averiguarse quien es comerciante si primero no se sabe cuáles son los actos objetivos de comercio.VIVANTE, CESAR, Derecho Mercantil, traducción y notas Francisco Blanco Constans, p 28, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2005.
[19] FERNANDEZ MADRID enseña que la noción de acto de comercio manifiesta su relevancia para calificar al comerciante individual o social. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 33, Errepar, Buenos Aires, 2000.
[20] Como explica GARRIGUES en los actos mixtos se produce un conflicto entre el derecho civil y derecho mercantil, cuya solución afecta a la existencia del derecho mercantil, porque la casi totalidad de los actos de comercio son actos mercantiles solo para una de las partes, en razón a que la actividad del comerciante es una de mediación entre no comerciantes. Sin duda el acto en cuestión puede ser bilateral para todos los participantes por ser propio de la actividad mercantil de todos ellos. Pero en la mayoría de los casos se trata de actos que alguno de los interesados no tienen finalidad mercantil. GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.1. p.154, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1987.En función de ello numerosos códigos de comercio que han seguido la teoría de los actos de comercio contienen disposiciones que tratan de resolver normativamente esta situación, citando los siguientes a título ejemplificativo: a)El Código de Comercio Boliviano en su artículo 9º preceptúa que si el acto es comercial para una de las partes, se rige también por las disposiciones de este Código. (Arts. 424 a 442 Código de Comercio); b)El Código de Comercio de Colombia que en su artículo 22 determina que si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial; c)El Código de Comercio panameño estipula que si el acto es comercial para una de las partes, todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil en cuanto a las consecuencias y efectos del acto mismo (Artículo 4º) .
[21] MARTINEZ VAL explica que hay varias soluciones en el derecho comparado:1)Se aplica la ley civil cuando el demandante no comerciante no se somete a la jurisdicción comercial,2) la ley del demandado, 3) la ley mercantil, por atracción de la legislación especial.MARTINEZ VAL, JOSÉ MARÍA, Derecho Mercantil, p.29, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979.
[22]Sobre esta cuestión: FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 36, Errepar, Buenos Aires, 2000. HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.73, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.ANAYA, JAIME L., Sobre la comercialidad de la compra para el consumo y el intrincado ilícito mercantil, E.D. 122-550.
[23] SANTARELLI, FLUVIO G., en Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, dirigida por PICASSO SEBASTIÁN Y VAZQUEZ FERREYRA ROBERTO A., t 1, p.29, LA LEY, Buenos Aires, 2009.
[24] FERNANDEZ, RAYMUNDO, L.,Código de Comercio de la República Argentina comentado, Tratado de derecho comercial en forma exegética, t.1, p. 48., edición del autor, Buenos Aires 1951. HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.44, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000.FERNANDEZ MADRID explica que la adquísición es la incorporación de un derecho al patrimonio de un sujeto que deviene así su titular. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 37, Errepar, Buenos Aires, 2000.
[25] FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 37, Errepar, Buenos Aires, 2000.
[26] FERNANDEZ, RAYMUNDO, L.,Código de Comercio de la República Argentina comentado, Tratado de derecho comercial en forma exegética, t.1, p. 49., edición del autor, Buenos Aires 1951.
[27] HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.95, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000
[28] GOMEZ LEO, OSVALDO R., Títulos de crédito, parte general, t I, p.15, Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1976.
[29] HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.50, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000
[30] HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Volumen I, parte general sociedades en general, p.50, Cuarta edición, actualizada y ampliada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000
[31] FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 51, Errepar, Buenos Aires, 2000.
[32] FERNANDEZ, RAYMUNDO, L.,Código de Comercio de la República Argentina comentado, Tratado de derecho comercial en forma exegética, t.1, p. 50, edición del autor, Buenos Aires 1951.
[33] PÉREZ LEO, CLAUDIO, PRATESI(H), JUAN CARLOS , “Compraventa Mercantil, en “Tratado de Derecho Comercial”, “Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Eduardo Martorell (Director), Juan Carlos Pratesi (Coordinador), B.As., La Ley, 2010, t.III, p.17.
[34] PÉREZ LEO, CLAUDIO, PRATESI(H), JUAN CARLOS , “Compraventa Mercantil, en “Tratado de Derecho Comercial”, “Contratos Comerciales Modernos”, Ernesto Eduardo Martorell (Director), Juan Carlos Pratesi (Coordinador), B.As., La Ley, 2010, t.III, p.17.
[35] FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L.; GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, LA LEY 1981-D, 1308
[36] TRUFFAT, Edgardo Daniel y CAIVANO, Roque J., El arbitraje pericial y los procesos concursales, ED 183 247.-
[37] El nombre de “pericia” se debe a que los árbitros necesitan especiales conocimientos técnicos y científicos sobre la cuestión encomendada, pero-a diferencia de la prueba pericial- no se limitan a un dictamen como medio de prueba sino que resuelven la controversia.ARAZI, Roland, Derecho procesal civil y comercial, T.I,p.88, Rubinzal CUlzoni Editores, Santa Fe, 2004
[38] ARAZI Roland, ROJAS Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, p. 1010, RUBINZAL CULZONI EDITORES,2003
[39] GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t.III, p. 615.LA LEY, Buenos Aires, 2006.
[40] FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Código de Comercio Comentado, t.1, p. 546, Errepar, Buenos Aires, 2000.
[41] Hilanderías Borgosesia S.A.c/ Clasi, San Luís S.A.-CN.Com., Sala C, 18/08/89, La Ley 1990-A-479