Por Augusto H.L.Arduino
I-INTRODUCCIÓN
El fallo que comentamos sienta una postura ante el dilema que al juzgador se le presenta cuando un acuerdo no es homologado. En los casos en que resulta procedente la aplicación del artículo 48 de la ley 24522 se abre ante el director del proceso cuando menos dos caminos para encausar el mismo. El primero, la denominada “tercera vía”, el segundo acudir al cramdown.
El Tribunal escoge la primera opción, resultando su análisis una buena ocasión para evaluar la pertinencia de lo resuelto.
II-LA NO HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO.
II.1. EL CONFLICTO DERIVADO DEL FUNCIONAMIENTO ANÓMALO DEL CRÉDITO: LA ALTERNATIVA CONCURSAL PARA
Inicialmente debemos poner de resalto que desde antaño se ha reconocido que el crédito constituye uno de los pilares del comercio.[1] Sin él las operaciones comerciales quedarían reducidas a límites estrechos si solo fueran de contado. Lo esencial en el comercio consiste en la confianza y ello es coincidente con el origen de la palabra que deriva del latín “credere”, cuyo significado es precisamente este. A su vez la confianza significa buena fe y exactitud de los compromisos contraídos.
Como enseña ETCHEVERRY el principio de buena fe, y las manifestaciones derivadas de él, son un verdadero pilar para el derecho argentino. La fides o fidelidad, fue considerada como una de las virtudes esenciales del derecho romano arcaico; era respetar la palabra en relaciones de clientela, en relaciones de hospitalidad en tratados con otros pueblos, en la tutela, curatela o adopción. Señalando que en Roma, la fides comienza siendo un concepto subjetivo y el que la viola recibe la reprobación social. Si la fides se despersonaliza, se objetiviza; entonces hace falta recurrir a un tercero para que determine si ha habido o no violación de la confianza o buena fe.[2]
La cantidad de funciones que cumple la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico es amplia, estando expresamente consagrada como norma rectora de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (Art.1198. Cod. Civil). Explica ETCHEVERRY que la buena fe cumple una función informadora del ordenamiento jurídico, una limitativa de la conducta humana jurídicamente admisible, e integradora.
Con dicho principio se busca, básicamente, evitar el ejercicio abusivo de un derecho[3], sea con intención de dañar al deudor, sea sin provecho alguno para el titular, sea contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo.[4]
El crédito se manifiesta en la regulación jurídica del comercio en múltiples aspectos, se apoya en la contabilidad comercial que refleja la marcha de los negocios y la verdadera situación del comerciante individual y de las sociedades mercantiles[5], éstas, en sus diversos, tipos multiplican la responsabilidad personal y ofrecen garantías que la solvencia individual no podría ofrecer por sí sola y a través de los títulos de crédito[6] circula y moviliza la riqueza, generando un “mercado” donde se trafica con ellos, entre otros aspectos. En esencia el crédito implica, según clásica definición, el cambio de un bien presente por un bien futuro. Asimismo para el otorgamiento del crédito no sólo se tiene en cuenta el activo del deudor (elemento objetivo) sino también sus cualidades personales (aspecto subjetivo).
El funcionamiento regular del crédito es un bien jurídico a proteger, ya que cuando - como destacan GARCÍA MARTÍNEZ Y FERNANDEZ MADRID- el deudor cumple con puntualidad su contraprestación, el intercambio a crédito ha funcionado normalmente y la importancia de este cumplimiento regular repercute en la vida de los negocios ya que estos perduran cuando se da cumplimiento puntual a las obligaciones contraídas, sin embargo no recibir en la fecha convenida una suma de dinero con la cual se tenía derecho a contar, causa frecuentemente al comercio un perjuicio tan grande como si ya no se pagase más.[7]
El funcionamiento irregular del crédito puede generar conductas abusivas del deudor y aún provocar la insolvencia de éste, con serio perjuicio a los acreedores y al interés general. Como explican GARCÍA MARTINEZ Y FERNÁNDEZ MADRID la quiebra puede obedecer a causas preexistentes a la constitución de la relación a crédito, o bien a causas sobrevinientes a ella. En el primer caso, la quiebra se debe a que el crédito ha funcionado en forma anormal, en violación de la ley que preside esta forma perfeccionada del intercambio económico; el deudor ha engañado al acreedor, pues conocía perfectamente su estado de insolvencia; en una palabra, la quiebra es efecto de un verdadero abuso del crédito. Pero sucede a veces que el desequilibrio patrimonial se produce por causas sobrevinientes, o sea cuando después de haberse constituido la relación a crédito, los bienes existentes en el activo del deudor desaparecen en todo o en parte, o esos bienes se vuelven irrealizables. Cuando el desequilibrio patrimonial es tal que no puede seguir ocultándose, tiene forzosamente que exteriorizarse y entonces se pone de manifiesto el estado de quiebra económica del deudor insolvente.[8]
Resalta PORCELLI que como consecuencia de la libertad para constituirse en deudor o acreedor, este último tiene el riesgo de no ser satisfecho. Dicha insatisfacción genera una crisis que entiende el autor que comentamos y con cuya opinión coincidimos que deriva en dos tipos de problemas: uno económico y otro jurídico.
Explica PORCELLI que el económico consiste en la impotencia para materializar los pagos de las obligaciones contraídas. El jurídico se vincula con la noción de conflicto, considerado éste como producto de la referida interacción entre personas y para cuya resolución la normativa impone soluciones obligatorias para las partes antagónicas, sin que por ello deba resolverse necesariamente la crisis económica.[9]
ENTELMAN ha desarrollado entre nosotros la teoría de conflictos[10] tratando de determinar las características comunes a los conflictos y de este modo permitir una definición del conflicto en cuanto género.
En esa inteligencia con apoyo en el concepto de relación social como género próximo, distingue a los dentro de él, por su diferencia específica a la relación social “de conflicto” o “conflictiva”, proponiendo que el criterio a utilizar sea la índole de los objetivos que cada miembro de la relación intenta alcanzar con las conductas reciprocas que realiza o se propone realizar. [11]
Así explica que serán relaciones de conflicto cuando sus objetivos sean incompatibles o todos o algunos miembros de la relación lo perciban como incompatibles. Cuando los objetivos no sean total o parcialmente incompatibles, sino comunes o coincidentes, tendremos relaciones de “acuerdo” que, en lugar de conductas conflictivas, generarán “conductas cooperativas” o “conductas coincidentes” que pueden ser individuales o colectivas.
Concluyendo que el “conflicto en general” es una especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre si.
La existencia de relaciones conflictivas en las transacciones mercantiles no es infrecuente. Alguna vez se ha dicho que el derecho mercantil no es un derecho de ángeles y resulta hasta natural que en transacciones comerciales se busque un mejor posicionamiento de una parte frente a la otra, la obtención de un mejor precio o plazo para el pago o se verifique el incumplimiento de las prestaciones comprometidas a futuro – lesionando el crédito-, o se solicite la renegociación de condiciones pactadas o frente a la insolvencia del deudor la gestión de un acuerdo que facilite una solución preventiva y no liquidativa del patrimonio éste. Situaciones que evidencian objetivos total o parcialmente incompatibles entre las partes de las relaciones que se entablan con motivo del comercio y que generan situaciones conflictivas.
Frente a las situaciones de conflictos la respuesta tradicional del sistema jurídico ha venido dada por la resolución mediante procesos judiciales a través de la llamada jurisdicción comercial.
Pero a la par de esta solución tradicional es posible reconocer otros métodos alternativos en la resolución de conflictos como el arbitraje[12], la mediación y la conciliación[13].
La respuesta jurídica al estado de cesación de pagos, como manifestación de un conflicto entre el deudor y sus acreedores ha recibido también una clásica solución: la alternativa concursal preventiva o la declaración de quiebra.
Así en tanto en el concurso preventivo esencialmente el deudor formulará una propuesta a sus acreedores, quienes exteriorizaran su acuerdo a la misma conformando las mayorías legalmente establecidas para luego resultar homologado el mismo, en su caso; la gestión del patrimonio de la quiebra es la que corresponde a un patrimonio en liquidación, esto es, a un patrimonio que ya no es fuente de producción de beneficios industriales, sino objeto de responsabilidad para los acreedores.[14]
Conforme expone GARRIGUES, la conservación y administración de los bienes de la quiebra solo tiene sentido desde el punto de vista de su más provechosa enajenación para repartir el producto entre los acreedores.
El pasivo en la quiebra resulta de las operaciones tendientes a la verificación de los créditos insinuados, ya que producida la declaración de quiebra los acreedores son llamados a verificar, bien sea por la vía prevista por el artículo 88 inciso 11 de la ley 24522 o por las disposiciones del artículo 202 del mismo texto normativo.
La finalidad de la quiebra consiste en repartir entre los acreedores verificados el importe de los bienes desapoderados e incautados al deudor, teniendo en consideración la graduación del crédito de cada acreedor y la suma disponible para el pago a los acreedores dentro de cada grado.
II.2.LA OBTENCIÓN DEL ACUERDO
El estado de cesación de pagos es el presupuesto objetivo que señala la ley para la apertura del concurso preventivo.[15]
El dictado de la resolución de apertura produce una serie de efectos o consecuencias jurídicas respecto del deudor y su patrimonio.
Explica FERNÁNDEZ MADRID, que producida la apertura, el patrimonio del deudor debe permanecer inalterado. Señala que se deben mantener en pie dos principios fundamentales del proceso concursal: la igualdad de los acreedores y la incoluminidad del activo patrimonial del deudor. De allí las disposiciones de cautela, que limitan el derecho del deudor en cuanto a la disponibilidad de sus bienes y suspenden temporáriamente el ejercicio de las acciones contra ese patrimonio.[16]
Bajo estas premisas la ley falencial determina que el concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico[17], teniendo prohibido realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a su presentación en concurso preventivo.
En el denominado periodo de exclusividad el deudor gestionará el acuerdo dentro de los noventa (días desde que quede notificada por ministerio de la ley la resolución de categorización o dentro del mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta días del plazo ordinario. En dicho lapso el deudor goza de un período de exclusividad para formular propuestas de acuerdo preventivo por categorías a sus acreedores y obtener de éstos la conformidad según el régimen previsto en el artículo 45 de la ley 24522.
Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta. El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas.
Pero existen restricciones y condiciones que debe reunir la propuesta, a saber:
a)Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas.
b)La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor.
c) El deudor debe acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital.
Como veremos el fallo, siguiendo opiniones doctrinarias y jurisprudenciales en la materia, ordena que la nueva propuesta no sea abusiva o potestativa para el deudor o que imponga a ciertos acreedores condiciones desmedidas, manifiestamente ilegítimas e injustas.
El deudor deber hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48 de la ley 24522.
No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.
I. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.
II. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
III. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
IV. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
II.3.LA GESTACIÓN DEL ACUERDO POR UN TERCERO
En los denominados supuestos especiales- hipótesis del artículo 48 de la ley 24522- la no obtención de conformidades a la propuesta presentada por el deudor no importa la declaración de quiebra.
Así el referido artículo señala que en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que dentro de los dos días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de cinco días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo.
Si dentro del plazo previsto se inscribieran interesados, estos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes.
Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.
Quien hubiera obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero se aplican las siguientes pautas:
a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales.
b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero.
A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible.
c) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede:
i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial, dentro de los diez (días posteriores a la homologación judicial del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,
ii) Dentro de los veinte días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.
Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarará la quiebra sin más trámite.
II.3.EL TIEMPO DE GESTACIÓN DEL ACUERDO.
El conflicto que venimos analizando entre deudor y acreedores, que se deriva en la crisis patrimonial con sus vertientes jurídicas y económicas, crisis cuyas instancias de composición la ley reserva en su faz preventiva inicialmente al deudor como único sujeto legitimado para peticionar la apertura del proceso concursal y con exclusividad la gestión del acuerdo, y concurrentemente con terceros en los supuestos del artículo 48; no escapa a los denominados principios rectores de toda crisis, cuales son el no agravamiento de la situación crítica, la reversión de la crisis y sus efectos negativos y la finalización de la misma.
La ley 24522 evidencia la importancia del factor tiempo en la resolución de la crisis. Principios generales en la materia se encuentran comprendidos en el artículo 273 y otras normas concursales (perentoriedad de términos, inapelabilidad de resoluciones, normas de perención de instancias, concentración de incidentes) o la directa exhortación al juez concursal contenida en la manda que le impone hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley considerando que la prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo.
En la gestación del acuerdo tanto por parte del deudor, como terceros en los supuestos especiales previstos por el artículo 48 de la ley 24522, ésta contiene plazos perentorios para la obtención del acuerdo.
Aunque bien es cierto que el alongamiento de los mismos se produce con relativa frecuencia en función de cuestiones previas que deben ser resueltas. La situación tenidas en miras por el Tribunal es un buen ejemplo de ello.
Queda claro, en nuestra opinión, que la gestación del acuerdo no puede traducirse en la permanencia sine die del conflicto. So capa de estar gestionándose éste no puede- salvo causales justificadas- extenderse indefinidamente la etapa de gestión del acuerdo, postergándose de un modo indefinido y sin certeza el inicio de la etapa liquidativa.
Y entre esas causales justificadas es bueno recordar el pensamiento de la Corte Suprema cuando expresó: “tampoco debe perderse de vista que la suspensión del período de exclusividad que se propone tiene como fundamento impedir el seguro perjuicio que el avance en el tiempo de dicho período pudiere ocasionar a la concursada y a sus acreedores en el marco de las circunstancias previamente apuntadas, que presuponen una normal demora hasta la decisión final de la materia apelada.- Porque ningún sentido tiene que el plazo allí previsto siga corriendo si no puede ser utilizado ni por la concursada ni por los acreedores verificados o declarados admisibles a los efectos expresamente establecidos por la ley 24.522, máxime, cuando coartar tal posibilidad a aquélla y a éstos implicaría -a la vez de la violación del ya expuesto derecho de defensa respecto a la primera- pronunciarse contra el espíritu mismo de la ley 24.522 que propende a la solución preventiva.-“[18]
De donde se puede inferir una regla apropiada a los fines del límite temporal de la gestación del acuerdo: que el tiempo sea utilizado por la concursada y por los acreedores verificados o declarados admisibles a los efectos expresamente establecidos por la ley 24.522, esto es obtener un acuerdo. Toda otra hipótesis de alargamiento de plazos, bien sea por pedidos de prórroga del deudor, dilaciones injustificadas o alternativas para gestionar un acuerdo que no se vislumbra, debería se rechazada en aras del no agravamiento de la crisis patrimonial.
III-LA PROPUESTA DEL DEUDOR
Hemos examinado las condiciones generales de la propuesta del deudor, esto es que la o las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas, que la propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor y que el deudor debe acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo de la ley 24522.
Ahora bien, ¿existen las propuestas abusivas?
Es conocida la opinión de VITOLO, que compartimos, sobre la inexistencia de propuestas abusivas.
Este jurista explica porque no pueden existir propuestas abusivas:
a)Nunca podría existir propuestas abusivas, porque el acreedor siempre tiene la libertad de no conformarla.
b)Pueden existir acuerdos preventivos abusivos, en los cuales, bajo el régimen de mayorías, les es impuesto un acuerdo preventivo determinado con cláusulas abusivas a los acreedores que no lo votaron y que integran las categorías a las cuales alcanza el acuerdo por los efectos homologatorios.
c)Finalmente concluye VITOLO por magra que pudiera ser la propuesta del deudor no podría considerársela abusiva respecto de aquéllos acreedores que libremente la aceptaron.[19]
Centrada así la cuestión la propuesta sería abusiva, cuando no es voluntariamente aceptada por el acreedor y resultándole notoriamente perjudicial, le viene impuesto por imperio de las mayorías.
Ello lleva necesariamente a no poder prescindir en el análisis de la conformación de las mayorías, pues es razonable pensar que nadie votará libremente una propuesta en contra de sus intereses, pero si puede padecer las consecuencias disvaliosas de un acuerdo que le viene impuesto.
La ingeniería aritmética para configurar una votación favorable a una propuesta abusiva es amplia y variada, bien sea incluyendo acreedores que voten a favor, o excluyendo a otros para alterar las bases de cálculo y alcanzar mayorías que impongan desproporcionados sacrificios patrimoniales a quienes no acompañan la propuesta.
El acuerdo preventivo tiene por finalidad contribuir a superar la crisis del patrimonio del deudor a través de una propuesta por él formulada a sus acreedores quirografarios[20], quienes tienen la alternativa de aceptarlo o rechazarlo, pero que alcanzada las mayorías legales establecidas, tiene la eficacia obligatoria- una vez que resulta homologado- respecto de todos los acreedores quirografarios, aceptantes de la propuesta o disidentes, presentes o ausentes.
Cobra pues significación reexaminar el esquema de la prohibición y exclusión del voto de los acreedores, a la luz de las consideraciones efectuadas por la doctrina nacional y la jurisprudencia en la cuestión propuesta.
La propuesta del deudor se dirige – esencialmente- a los acreedores quirografarios, debiendo el deudor en el denominado periodo de exclusividad obtener las conformidades necesarias que le permitan alcanzar las mayorías legalmente establecidas para la existencia de acuerdo[21].
Con lo que se puede establecer inicialmente, que todo acreedor quirografario posee el derecho a votar la propuesta del deudor y resulta necesario interpretar restrictivamente, toda prohibición o exclusión de voto, ya que los sacrificios patrimoniales o temporales que la propuesta implique, se proyectaran aún en relación a los acreedores disidentes o no concurrentes o a los prohibidos o excluidos.
Debiendo tenerse presente que la prohibición de votar impuesta por el artículo 45 de la concursal es una norma de orden público.[22] En este sentido la jurisprudencia sostiene que el voto dado por un sujeto que lo tenía prohibido, es radicalmente nulo porque contradice una prohibición de orden público.[23]
QUINTANA FERREYRA indica que resulta necesario distinguir entre aquellos acreedores a quienes la ley no les otorga la facultad de votar, y quienes, estándoles prohibido, pueden no obstante, hacerlo, es decir los acreedores privilegiados.[24]
Así es condición para que el acreedor privilegiado pueda votar la propuesta que renuncie expresamente al privilegio, debiendo quedar comprendido dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios no pudiendo ser la renuncia inferior al 30% de su crédito.[25]
MARTÍNEZ DE PETRAZZINI y JALOM explican que la ley 24522 si bien hace mención a la posibilidad de renuncia al privilegio, no ubica en el proceso esa facultad, ni mucho menos establece el tiempo en que habrá de ejercerse a los fines de prestar conformidad al acuerdo ofrecido a los acreedores quirografarios.[26]
Reseñan la existencia de tres posiciones doctrinarias, a saber: a) Quienes sostienen que la renuncia a un privilegio debe efectuarse antes de que haya vencido el plazo para que el deudor presente su propuesta de categorización; b) Una posición intermedia, que se podría decir que es la predominante, que sostiene que la renuncia a privilegio y su computo en la base del acuerdo, es posible mientras el juez no ha fijado definitivamente las categorías de acreedores y c) Otra posición, que se podría describir como la más amplia, es la que extienden este periodo hasta el vencimiento del periodo de exclusividad.
A los fines que nos interesa resaltar en este comentario, queda claro que el acreedor privilegiado, inicialmente no habilitado para emitir conformidad a la propuesta, supera esa inicial prohibición e incide en la suerte del acuerdo por medio de la renuncia del privilegio.
Dispone el artículo 45 de la ley 24522 que se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
Conforme enseña MAFFIA “Entre nosotros el viejo Código de Comercio no contenía prohibición alguna; por el contrario, el art. 1468 establecía que "La calidad de cónyuge, ascendiente o descendiente del fallido no obsta para que los acreedores, por otra parte legítimos, asistan a la deliberación y resolución relativas al concordato" (El código habla de "fallido" porque a la sazón se trataba de concordato resolutorio). Empero, la ley 4156 (Adla, 1889-1919, 564) que en 1902 introdujo el concordato preventivo ya consignó la veda: su art. 20 establecía que "no podrán formar parte de la junta el esposo o la esposa o parientes del concursado dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad". En 1933 la "ley Castillo" (Adla, 1920-1940, 325) reiteró la fórmula con ínfimas variantes gramaticales. Como esa ley rigió hasta la promulgación de la ley 19.551 (Adla, XLIVD, 3806) (año 1972) tenemos que desde 1902 hasta 1972 no podían votar: a) la esposa del concursado; b) el padre del concursado; c) el hermano del concursado; d) el hijo del concursado; etc. La ley 19.551 mejoró ese régimen, pues al inventario de familiares que venía desde 1902 agregó, ingeniosamente, a los parientes adoptivos del concursado. Es decir, desde que entró en vigor aquella ley no pueden votar: a) la esposa del concursado; b) el padre del concursado; c) el hijo del concursado; d) el hermano del concursado; e) los parientes adoptivos del concursado.”[27]
Teniendo en miras la ley 19551 QUINTANA FERREYRA explicaba que la doctrina es conteste en afirmar que la enumeración de los sujetos carentes de votos debía interpretarse taxativamente. [28] Sin embargo – advertía-, “consideramos que por vía analógica, a consecuencia de la de la reforma introducida sobre la extensión de la quiebra (art. 165 y ss.), abre un margen de extensión para reexaminar el tema.”[29]
No obstante ello se ha establecido una corriente de opinión tendiente a ampliar la enumeración legal.
SEGAL explicaba a la luz de la ley 19551 que “dicho esquema casuista no logra en la actualidad agotar todas las circunstancias que suelen ser comunes en los estrados judiciales. Esa insuficiencia deviene de dos razones. Primeramente debe advertirse que el sujeto predominante en los juicios concursales no es ya la persona física sino la jurídica, especialmente las sociedades comerciales y los grupos de éstas. A esta situación de hecho, innegable a la luz de las estadísticas de la materia, se agrega su derivado lógico, esto es, que esas entidades o conjuntos presentan una problemática propia no prevista expresamente en la normativa legal.”[30]
La ley 24522 mantiene los supuestos de exclusión de voto y como expresa MAFFIA “mucho sobrevive en la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) del increíble presupuesto de un deudor persona física como sujeto del proceso concursal; empero, algún retoque del nuevo estatuto demuestra que cuando los autores del proyecto se detuvieron en el examen de la vieja ley -pena que lo hicieron muy pocas veces- notaron su grosero enclave retrógrado. A ese respecto, una muestra expresiva: el art. 246 trata de privilegios generales, y el inc. 3° establece: "Si el concursado es persona física...". Esto es, a la inversa de lo que antes vimos o sea el régimen de la ley 19.551 y todo lo acríticamente receptado en la actual.”[31]
Actualmente se abre curso un corriente de opinión que permite ampliar la aparente taxatividad de la norma, abordándose diversas hipótesis que permitirían revisar este criterio, aunque bien es cierto con carácter restrictivo.[32]
Debe, además tenerse presente que el fundamento de las exclusiones finca por un lado en las razones que expresan GRANADOS y GERBAUDO, en el sentido que se propende a evitar la posible connivencia o colusión entre el deudor concursado y ciertos acreedores asegurando el voto positivo de estos últimos, y alterando de esta forma el computo de las mayorías, obligando a la minoría a aceptar un acuerdo establecido y aprobado por la mayoría “fabricada” entre el deudor y estos “especiales acreedores”.[33]
Los derechos que las leyes acuerdan son para ser usados de manera regular, razonable, pero resulta ilegítimo el abuso. No pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar, de la mala fe.
Como explica MÜLLER “desde el lado del abuso del derecho, tal doctrina aparece como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos, pues el Derecho limita el ejercicio de los derechos con el objeto de evitar que se altere su finalidad o se violen la buena fe, la moral y las buenas costumbres, produciendo la paralización del derecho “desviado” o “abusado” y la responsabilidad civil de quien ejerza sus facultades utilizando el derecho de un modo anormal o fuera del plano en que fue concebido”[34]
En materia concursal, y específicamente en la cuestión que abordamos, la teoría del abuso del derecho tiene plena cabida.
Conformar ficticias mayorías para imponer un acuerdo a los acreedores disidentes es claramente una conducta abusiva.
Y en esta línea de pensamiento la jurisprudencia hasta ya expone conductas “clasicas” Así en un ilustrado fallo se dijo: “La creación de créditos falsos o compra de votos a nombre de una sociedad offshore para aprobar propuestas abusivas y fraudulentas en los concordatos preventivos, es un fraude clásico ante los tribunales de comercio ya que, el régimen de confidencialidad que ofrecen los centros offshore para resguardar la identidad de los accionistas y directivos es un recurso ideal para defraudar a terceros mediante cualquier sistema de mayorías, por cuanto posibilita la votación de una persona que se halla "en conflicto de intereses" pero que permanece oculta tras una sociedad pantalla. (Del dictamen de la Fiscal General )”[35]
También se consideró improcedente la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo formulada por el fallido, en tanto ella contempla una reducción nominal por encima del porcentual máximo del sesenta por ciento sin prever la incidencia provocada por el diferimiento en el pago, importando la desnaturalización del derecho de los acreedores, sin el concurso de la voluntad de quienes no han prestado su consentimiento expreso y comportando la aniquilación del principio de la conservación del crédito, extremos que la tornan una exacción ilegítima que no puede ser impuesta ni aun por decisión de una mayoría legal.[36]
O bien, como docentemente se ha señalado, la propuesta de acuerdo preventivo resultará abusiva cuando sus condiciones fueron impuestas por el deudor a su arbitrio, aprovechando una posición de fuerza que le permitiera manipular las mayorías para que, de tal forma, las prestaciones a que se obligara dependieran en definitiva de su voluntad y no de un consenso equilibrado con los intereses de los acreedores y de la situación objetiva de su explotación.[37]
En todos estos casos, el deudor obtuvo las mayorías, sorteo la traba de la votación adversa a una propuesta abusiva y emprendió su camino hacia la fase siguiente de la homologación del acuerdo.
IV-LOS REMEDIOS LEGALES PARA REPELER PROPUESTAS ABUSIVAS.
La ley 24522 prevé alternativas legales para repeler estas propuestas abusivas o en fraude a la ley, sin embargo la experiencia judicial demuestra a habilidosos deudores que van sorteando esta vallas, hasta incluso llegar a la instancia homologatoria.
En efecto hemos ya dicho que la primera barrera a superar es la propia voluntad del acreedor a adherirse a una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Así el acreedor siempre tiene la libertad de no conformarla.
Pero como venimos viendo la conformación de ficticias mayorías torna a esta defensa en vulnerable y estéril cuando por el régimen de mayorías, les es impuesto un acuerdo preventivo determinado con cláusulas abusivas a los acreedores que no lo votaron y que integran las categorías a las cuales alcanza el acuerdo por los efectos homologatorios.
Queda también la alternativa de impugnar el acuerdo en los términos del artículo 50 de la ley 24522 fundándose en (i) el error en cómputo de la mayoría necesaria, (ii) la falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías, (iii) la exageración fraudulenta del pasivo, (iv) la ocultación o exageración fraudulenta del activo o (v) la inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo.
Pero si el gestado acuerdo abusivo o en fraude a la ley aún hubiera superado estas instancias, el último control estará dado por el Juez y la potestad que le confiere el artículo 52 de la ley 24522 cuando le impone la manda de que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Esta declaración puede ser de oficio adoptada por el Juez, sin necesidad de petición de parte al momento en que deba resolver respecto de la homologación del acuerdo[38]
V-LA NO HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O EN FRAUDE A LA LEY.
Ejercida esa facultad por el Juez la pregunta que surge es ¿Qué camino seguir con un acuerdo no homologado? No parece discutible que la potestad de encausar el proceso compete al Juez, en cuanto director del proceso, que es quien debería sanear la situación planteada.
VITOLO considera que existen dos mecanismos posibles: (i) recomponer los términos del acuerdo en un plazo perentorio restableciendo la equidad del mismo; o (ii) compensar debidamente a los acreedores que no votaron favorablemente el acuerdo en términos equitativos para un acuerdo que pueda considerarse no abusivo equiparándose a estos acreedores que no votaron favorablemente el acuerdo a una categoría diferenciada de acreedores.[39]
La mentada “tercera vía” como explica DASSO, es un procedimiento alternativo que, toda vez que se repute abusiva una propuesta, ofrece al concursado la posibilidad de rectificar los vicios que la afectan o las dificultades que obstan a su homologación, señalando este jurista que como ocurre toda vez que la ley no prevé un procedimiento, lo que significa inexistencia de determinación de legitimados, y especialmente oportunidad del tiempo de tratamiento de la cuestión involucrada, la tercera vía esta llena de incógnitas.[40]
Señala JUNYENT BAS que en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos: "Argenfruit S.A. en Pedro López SACIFIA p/Conc. s/Inc. Cas" la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci confirmó las facultades superhomologatorias del juez en orden a declarar el abuso con relación a la denominada categoría residual recreando lo que se denomina tercera vía con el objeto de que, recibida una impugnación, pueda requerirse al concursado que reordene la propuesta.
En dicha oportunidad, la prestigiosa magistrada desarrolló acabadamente la conceptualización del instituto del abuso del derecho, desde Josserand hasta nuestros días, explicando su carácter de cartabón general que cabe ajustar, según las circunstancias del caso, cuando se advierte objetivamente el desvío de la finalidad querida por el instituto legal, tornando ílicito el ejercicio de un derecho subjetivo o una facultad legal como es la de proponer un acuerdo a los acreedores para la satisfacción de sus acreencias.[41]
IX-LA DOCTRINA DEL FALLO
El fallo al que accedemos ejerce la potestad no homologatoria de la propuesta de acuerdo preventivo presentada en la causa y se enmarca en una corriente jurisprudencial que permite otorgar a la deudora bajo la vigilancia y dirección del juez del concurso un plazo de sesenta días a los fines de que la convocatoria remueva los impedimentos que obstaron a la homologación de la propuesta presentada en autos, celebre una nueva asamblea de obligacionistas sin los defectos que le fueron endilgados a la anterior y ofrezca a todos los acreedores sin exclusión, una nueva propuesta que no sea susceptible de los reproches imputados a la anteriormente presentada, evitando toda alternativa que pueda tornar tal propuesta en abusiva o potestativa de su parte, aventando cuidadosamente que, a través del funcionamiento del artículo 45 bis de la ley 24522, mediante acuerdo entre el deudor y solo algunos acreedores, pueda llegar a imponerse a una mayoría de acreedores verificados en la categoría condiciones desmedidas, manifiestamente ilegítimas e injustas, debiendo obtener en ese mismo lapso las conformidades pertinentes de los acreedores con las mayorías legales exigibles.
La elección de la denominada “tercera vía” como solución saneatoria de un acuerdo no homologado escogida por el tribunal se orienta en la dirección del fallo “Linea Vanguard” donde se estableció que corresponde frente al rechazo de la homologación de un acuerdo preventivo por considerar abusiva la propuesta efectuada por el deudor instar a que se acuerde a la concursada, sea mediante un nuevo periodo de exclusividad u otro procedimiento, la posibilidad de proponer una reformulación de aquélla a fin de hacerla compatible con los principios de orden público y finalidades del proceso concursal (Del voto del doctor Monti).[42]
Es una de las soluciones posibles la que escoge el tribunal. NO era la única posible. Justo es reconocer que no toda la doctrina nacional concuerda con esta postura. Así como reseña DASSO en la posición contraria, considerando que la tercera vía configura un desvío ilícito, en el sentido de contrarior al texto y al espíritu de la ley se puede citar a Osvaldo Gagusso y a Darío Graziabile quien pondera el fallo del caso “Echevertz”, que rechazó el acuerdo abusivo y declaro la quiebra indirecta. El fallo fue revocado por la Cámara argumentando que los criteriors de abuso o fraude aparecen tan discrecionales, a l extremo de hacer dudosa su aplicación, homologando en definitiva el acuerdo confonformado por mayoría cuyo contenido expone una quita importante y un largo plazo de cumplimiento.
Finalmente en su reseña DASSO cita a Barbieri, quien expone severa crítica a los parámetros establecidos por la ley de reforma 25589 en orden a la homologación del acuerdo.[43]
En el caso que comentamos para fundar su decisión el tribunal no se desentendió de argumentar sobre otro camino posible por la naturaleza del sujeto concursado: la posibilidad de cramdown. Tal razonamiento parecía inevitable, pues en el caso la no homologación no hubiera traído como consecuencia la quiebra, sino la apertura del procedimiento previsto por el artículo 48 de la ley 24522.
Así el fallo señala que se enfrentaba con dos solucione sposibles: al primera y elemental, extraída del texto legal del artículo 51 de la ley 24522, sería la quiebra, precedida por la posibilidad de la apertura del procedimiento de cramdown. La segunda- que fue la elección del tribunal- la “tercera vía” tendiente a facilitarle al concursado una nueva posibilidad de mejorar su propuesta originaria y superar los óbices formales que obstaron su aprobación.
Resalta la Cámara una característica común de ambas alternativas la circunstancia de que no implican la cesación de la actividad comercial ni la liquidación del patrimonio falimentario. Vale decir que nuevamente peso en el criterio del Tribunal la preeminencia de las soluciones preventivas antes que las liquidativas. Pero añade como rasgo diferencial entre una y otra opción que en tanto el cramdown es posible la sustitución del empresario por un tercero, en la “tercera vía” es el mismo empresario (titular de las acciones quien continúa la explotación.
Para justificar la elección de la “tercera vía” el Tribunal expone cuatro razones básicas, que se vinculan con circunstancias fácticas del expediente.
(i)En primer lugar pondera que la eliminación del actual empresario no parece en el caso como lo más razonable y/o necesario. Para ello tiene en consideración que las denuncias de fraude contra aquél dirigidas por la Fiscalía ya habían sido judicialmente desestimadas no solo en sede comercial, sino también en sede penal.
(ii) En segundo lugar la solución del cramdown sería sumamente gravosa si se considera el extenso lapso transcurrido desde la apertura del concurso (2/11/00), esto es mas de diez años y el consumido desde que la concursada hizo pública su propuesta preventiva (alrededor de ocho años), lapso durante el cual dicho empresario ha quedado sujeto a las resultas del proceso sin abandonar el procedimiento ni la actividad comercial.
(iii)En tercer lugar evalúo el Tribuna que la concursada no evidenció no tener interés en el procedimiento o falta de voluntad en mejorar su oferta y/o superar los obstáculos que el Alto Tribunal encontró como impedimentos serios a la homologación del acuerdo.
(iv)Finalmente consideró que al no haber quedado demostrada la comisión de ilícito alguno por parte del empresario titular de la hacienda comercial-ni por los restantes querellados- que puedan servir como fundamento para estimar más favorable para los intereses de los involucrados en este proceso que aquél sea reemplazado por un tercero a través del procedimiento de salvataje o cramdown, no se advierten fundamentos suficientes para no dar oportunidad al empresario actual, en orden a procurar un nuevo intento de solución preventiva en su crisis empresaria.
X-CONCLUSIÓNES
La elección efectuada por el Tribunal entre la llamada “tercera vía” y el cramdown, tuvo esencialmente en miras consideraciones fácticas derivadas de la causa.
Entre las múltiples enseñanzas que nos deja este fallo, y que debería hacernos reflexionar sobre el modo de superar el conflicto derivado de la cesación de que irrumpe en la relación entre deudor y acreedores, surge con claridad que la gestación del acuerdo involucra un lapso que en particulares circunstancias – como las verificadas en el caso-excede con creces el razonable plazo previsto por el legislador para obtener un acuerdo.
Si bien es cierto que existen razones que podrían justificar la mentada tercera vía aplicada en el caso, ella es el resultado de una creación pretoriana que procura integrar la particular situación generada a partir de la no homologación de una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
Sin embargo, no constituye la única alternativa posible y aún en este caso el cramdown, si hubiera sido escogido como solución posible por el Tribunal, no implicaba necesariamente la sustitución del empresario actual sino que para que ello ocurra la propuesta del tercero debería ser superadora y obtener mayores adhesiones que la de la concursada. Competencia a la cual aquél quien tuvo una ocasión exclusiva para gestar el acuerdo llega no por ausencia de mayorías a su propuesta sino por que lo acordado no resultó homologado, razón por la cual mal no vendría pensar si no es tiempo de escuchar otra voces por parte de los acreedores acerca de cómo saldar el conflicto siendo ellos, en libertad, quienes adhieran a la propuesta del empresario actual o del tercero.
La elección hecha por el Tribunal a favor de la “tercera vía” importó ponderar las circunstancias fácticas y dotar no solo de preeminencia a las soluciones preventivas por las liquidativas, sino que consagra una preeminencia a favor del empresario actual, que es preferido a los terceros para intentar gestar nuevamente un acuerdo, que esperemos, esta vez si, pueda resultar susceptible de homologación.
[1] OBARRIO explica que las bases del derecho comercial son: el crédito, la prontitud y la seguridad.OBARRIO, M, Curso de Derecho Comercial, t.I, p.XII, Editorial Científica y Librería Argentina, Atanasio Martínez, Buenos Aires, 1924.
[2] ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, p.40, Astrea, Buenos Aires, 2005.
[3] Los derechos que las leyes acuerdan son para ser usados de manera regular, razonable, pero resulta ilegítimo el abuso. No pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar, de la mala fe. Como explica MÜLLER “desde el lado del abuso del derecho, tal doctrina aparece como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos, pues el Derecho limita el ejercicio de los derechos con el objeto de evitar que se altere su finalidad o se violen la buena fe, la moral y las buenas costumbres, produciendo la paralización del derecho “desviado” o “abusado” y la responsabilidad civil de quien ejerza sus facultades utilizando el derecho de un modo anormal o fuera del plano en que fue concebido” MÜLLER, ENRIQUE CARLOS , Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden público y buenas costumbres o moral social, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 21.ARDUINO, Augusto H.L., Prohibición y exclusión del voto en la formación del acuerdo preventivo,ED 227-15/05/2008, nº12007.
[4] ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, p.41, Astrea, Buenos Aires, 2005.
[5] Conforme explica ARAYA en el siglo XX el avance de la sociedad anónima ha sido arrollador al punto tal de acorralar a los restantes tipos societarios comerciales a una utilización casi marginal. Señala que ese avance se ha orientado en un doble sentido: por un lado hacia la “magnificación”, o sea entendiendo la sociedad anónima como el tipo jurídico concebido para la gran empresa, con un accionariado numeroso y cambiante, sociedad que se financia a través del ahorro público en los mercados bursátiles; y por otro lado el avance se ha orientado hacia su “reducción” o sea la adopción del tipo de anónima, por parte de empresas de mediano tamaño (PYMES), inclusive algunas de ellas artesanales, constituidas por escasos socios y caracterizada por rasgos personalistas. ARAYA, Miguel C., Las transformaciones en el derecho societario, www.acaderc.org.ar. GALGANO señala las “variantes lingüísticas” existentes a la expresión “sociedad anónima” señalando que el nombre sociedad por acciones es propio, tradicionalmente, de los países de lengua alemana, en los cuales se denomina Aktiengesellschaft; en la Gran Bretaña el nombre de este tipo de sociedad le da relieve, en cambio, a la responsabilidad limitada de los socios, y por esto se habla de limited company. En los paises neolatinos se usa la expresión sociedad anónima (en francés société anonyme y sociedade anónima, en portugués) que le da importancia a una nueva característica de este tipo de sociedad, que a su vez corresponde a la responsabilidad limitada de los socios y a la indiferencia, ante los terceros acreedores, de su identidad personal, o sea el hecho de que la denominación de la sociedad, a diferencia de la razón social de la sociedad de personas puede no contener la indicación del nombre de ningún socio (y por esto es anónima, porque es una sociedad que no actúa bajo el nombre de ninguna persona. GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, Las Sociedades, Volumen II. p.205, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
[6] Conforme refiere GALGANO en los orígenes del título de crédito se encuentra la letra de cambio medieval. Su función era permitirle al comerciante utilizar a distancia su propio dinero, evitándole graves riesgos propios de transportarlo consigo mismo durante el viaje, ya que antes de emprender un viaje para adquirir mercancías en plazas lejanas, con las cuales comerciaba, el mercader depositaba el dinero en su banco, y obtenía de este una letra de cambio, la cual, una vez llegado a su destino, la presentaba en la filial del banco local, y de este modo obtenía dinero para sus compras De este lejano arquetipo partió una larga y compleja evolución que conducirá, con el progresivo aumento de la circulación de la riqueza, y con el aumento de las exigencias de simplicidad, rapidez y seguridad de las formas de circulación al moderno título de crédito. GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.301, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
[7] GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO, FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Concursos y quiebras, t.I,p 183, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976.
[8] GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO, FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Concursos y quiebras, t.I,p 185, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976.
[9] PORCELLI,, LUIS ALBERTO, Régimen falencial y acción pauliana, p 37, LA LEY, Buenos Aires, 2001.
[10] ARAZI nos recuerda que de acuerdo al vocabulario vulgar, el término "conflicto" significa "pelea, batalla, lucha", es decir, una confrontación física entre las partes. Pero el significado se ha extendido, según señalan Elena Highton y Gladys Alvarez, para incluir "un desacuerdo agudo u oposición de intereses, ideas, etcétera". Dicen las mismas autoras que el conflicto, caracterizado como divergencia percibida de interés, surge cuando no parece haber una alternativa disponible que satisfaga las aspiraciones de ambas partes, ya sea porque una tiene o ambas tienen altas aspiraciones o porque las alternativas de integración son pocas. ARAZI, ROLAND, La Ley, 2005-D-1433.
[11] ENTELMAN, REMO F.,Teoría de conflictos, hacia un nuevo paradigma,p.49, Gedisa editorial,, Barcelona, 2002.
[12] CAIVANO determina la existencia de condiciones que permitirán la consolidación del arbitraje y que como consecuencia de ello favorecerían la utilización de éste como medio de resolver conflictos. Así señala:a)Una sociedad culturalmente preparada para entender y aceptar el arbitraje. b)Abogados técnicamente entrenados para asesorar antes y durante el arbitraje. c)Una legislación que brinde confianza y seguridad jurídica.d)Entidades que oferzcan servicios serios de arbitraje y profesionales preparados para actuar como árbitros. e)Un Poder Judicial que comprenda la naturaleza y alcance del arbitraje. Explicando que la deficiencia más preocupante es la obsolescencia de nuestra legislación. Al distanciarse cada vez más de las tendencias imperantes en el resto del mundo las normas sobre arbitraje de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación colocan a la Argentina entre los países menos atractivos para radicar arbitrajes, y dado que siempre el arbitraje estará subordinado a las condiciones y requisitos que establezca la legislación, todos los adelantos que puedan realizarse en los otros aspectos se encontraran con los obstáculos que surgen de normas que imponen requisitos inadmisibles para acceder la arbitraje, que no suplen adecuadamente los vacíos que puedan dejar las partes al pactarlo, que no son categóricas a la hora de admitir la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares, que prevén un procedimiento supletorio coherente con la naturaleza del arbitraje y que nor egulan el arbitraje internacional.CAIVANO, ROQUE J., Arbitraje en la Argentina:fortalezas y debilidades ED 200-767
[13] Explica LERER que son muchos y diversos estos nuevos métodos de solución de conflictos, pero todos tienen diversas características en común:1) Se ubican entre las dos soluciones extremas frente al conflicto: no hacer nada o incrementarlo. 2) Son menos formales y generalmente más privados que los conflictos judiciales ritualizados. 3) Permiten a la gente con conflictos, una participación más activa, y un mayor control sobre los procesos para solucionar sus propios problemas que los métodos tradicionales. 4) Casi todos los métodos han sido desarrollados por el sector privado, aun cuando algunos tribunales y agencias administrativas han comenzado a tomar prestadas algunas de las técnicas más exitosas. LERER, SILVIO, Los nuevos métodos de solución de conflictos. Los A. D. R. ¿Privatización o mejoramiento de la Justicia?, La Ley, 1994-A, 893.
[14] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogota Colombia, 1987, p. 81.
[15] HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24522 y modificatorias, Buenos Aires, Abaco, 2000, T.I, p.210; ARDUINO, Augusto H.L., en CÁMARA Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, actualizado bajo la Dirección de Ernesto E. Martorell, T.I., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 332.;RIVERA Julio Cesar, ROITMAN, Horacio y VITOLO, Daniel R., Concursos y quiebras. Ley 24522, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 40; FRAVEGA, Fernando y PIENDIBENE, Luis, Consideraciones en torno del concepto de cesación de pagos. La Ley 1988-E-365.
[16] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos , Código de Comercio Comentado, T.III, Errepar, Buenos Aires 2000, p. 2249.
[17] RIVERA explica que actos de administración ordinaria son aquellos que tienden a mantener la integridad del patrimonio y a hacer producir a los bienes que lo componen los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos conforme su naturaleza y destino. Instituciones de derecho concursal, Santa fe, Rubinzal Culzoni, 1996, T I, p.217.
[18] Supercanal Holding S.A. s/ concurso preventivo - CSJN - 25/02/2003
[19] VITOLO, DANIEL ROQUE, Acuerdos preventivos abusivos, p.217 XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina , Fundación paa la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2007.
[20] El deudor puede formular propuesta a los acreedores privilegiados en los términos del artículo 47 de la ley 24522 o para alguna categoría de estos. En dicha hipótesis necesitará la mayoría absoluta de los acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados especiales a los que alcance la propuesta. Sólo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados.
[21] Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del periodo de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría.
[22] GRANADOS y GERBAUDO explican que “El legislador ha establecido dichas prohibiciones atendiendo a los especiales vínculos existentes entre el deudor y los titulares de créditos. De esta manera, el ordenamiento concursal procura asegurar que la aceptación o el rechazo a la propuesta de acuerdo sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad y que, en consecuencia, no se vea constreñido a prestar la conformidad por intereses ajenos al de la satisfacción del derecho al crédito.” GRANADOS, Ernesto I.J. y GERBAUDO, Germán E., El orden público y la ley concursal, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 254.
[23] CNCom., Sala D, 14-11-2007, Farjat, Carlos s/ concurso preventivo.
[24] QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos ley 19551, comentada, anotada y concordada, Editorial Astrea, Buenos Aires, T.I, p.575.
[25] Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios (artículo 43 ley 24522)
[26] MARTÍNEZ DE PETRAZZINI, Verónica F. y JALOM, Debora Ruth, La renuncia a privilegio y el derecho a voto de acreedor: Su límite temporal como condición de legitimidad del concordato, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 475 a 484.
[27] MAFFIA, Osvaldo, El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo, La Ley 1996-E-745
[28] QUINTANA FERREYRA, ob. cit., p. 576.
[29] QUINTANA FERREYRA reseñaba, además las opiniones que abonaban la interpretación taxativa de la norma señalando la posición de ZAVALA RODRÍGUEZ quien expresa que no hay otros acreedores que los nombrados a quienes afecte la disposición, y que el juez no puede aplicar a otras personas dicha negación del voto, por más que se dude de su verdadera condición de acreedor. El carácter taxativo es consecuencia de la índole excepcional de la prohibición establecida en el texto.
[30] SEGAL, Rubén, La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores, La Ley 1983-A-728.
[31] MAFFIA, ob.cit. Para este autor la ley 24.522 enmendó en parte las carencias del régimen derogado, excluyendo "del cómputo" -scilicet- al cónyuge, los parientes "del deudor" dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios... (art. 45); pero trascartón agrega: "Tratándose de sociedades...". Como se ve, el arrastre pugnaz de la ley anterior, con el deudor persona física como sujeto concursal sobreentendido. Por eso, tras reeditar mutatis mutandis la exclusión de la parentela, prosigue: "tratándose de sociedades..."; esto es, una técnica legislativa delatora: primero la hipótesis de norma -el comerciante individual-, luego las variantes, en este caso el sujeto societario.
Pero no es sólo la vis a tergo del sistema derogado el empuje que mantiene la deformación subjetiva señalada, sino que el proyecto de la nueva ley, elaborado con una celeridad correlativa a las urgencias del santo patrono ministerial, impidió el examen detenido de un aspecto que por lo menos uno de los autores de aquel trabajo habían visto (el juez Rivera lo había afrontado, bien y con entereza, años atrás en su calidad de magistrado); pero no cabe exigir un análisis detenido a quien corre impulsado por urgencias irrefrenables.
En efecto, alrededor de por la mitad de su longitud el art. 45, tras excluir del voto a la cónyuge, los padres, etc., del deudor, agrega: "Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior" (falta una coma después de "administradores", insuficientemente suplida en ese texto por la "y"). Prosigue la norma en examen: "La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes".
Eso significa ver el problema ostensible, imperativo, arrollador de la vinculación societaria que malgrado su ya notoria presencia la ley 19.551 no vio. Además, uno de los que aceptó el desafío de proyectar la ley en treinta días -aun cuando después prorrogados- había resuelto como juez un caso que proclamaba a gritos las carencias legales. En nuestro "Derecho Concursal", t. II, p. 35, recordábamos que "en 'Del Atlántico' el juez Rivera se rebeló ante el abuso que el régimen legal posibilita: no obstante reconocer 'el carácter taxativo que la doctrina asigna a la enumeración del art. 51' se negó a consentir que tres sociedades vinculadas en concurso, acreedoras entre sí, 'cada una... vote en las juntas de las otras dos', ya que en sus manos quedaría el resultado de la votación. Agrega que si bien la ley 'no ha previsto el caso de las sociedades vinculadas', tampoco 'ha querido... excluir un caso que no ha previsto', argumento este último que equivale a una decepcionada confesión de impotencia frente al régimen lato".
[32] MEIJIDE CASTRO y RECIO explican que “tradicionalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostuvieron el carácter taxativo de las mentadas “exclusiones” por tratarse de supuestos de excepción, expresamente previstos y que por limitar el derecho de voto del acreedor debían interpretarse con carácter restrictivo, evitando su aplicación analógica…Empero, a pesar del texto del art.45, con el transcurso del tiempo fueron suscitándose situaciones fácticas que llevaron a la jurisprudencia y a la doctrina a admitir el carácter enunciativo de la enumeración contenida en dicho artículo” MEIJIDE CASTRO, Marina y RECIO, Juan Ignacio, Supuestos ¿Taxativos? De exclusión de voto en la ley 24522. Particular situación del acreedor competidor de la concursada, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 485 a 490.
[33] GRANADOS y GERBAUDO, ob. cit. p. 254. La enumeración de los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor, ya sea por parentesco o vínculo societario, contemplado en la ley 24522 limitadas a aquellos casos en que cabe presumir el sentido favorable del voto es, en principio, taxativa, y cuando se admite tal prohibición se extienda a otros supuestos no expresamente incluidos en ella, es exclusivamente respecto de que aquellos en que, como consecuencia de su voto complaciente tendiente a favorecer al deudor, puede verse afectado el interés de los acreedores minoritarios, más no contempla casos de voto negativo; por lo cual no pueden incluirse otros supuestos, justificando la exclusión de cierto acreedor – cuyo voto negativo se presume cuando el caso no esta explicado por la ley vigente-; además se estaría privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo que ofrece el deudor. Cam.Com. Sala A Librería Diagonal S.A. s/ Concurso preventivo, 16.09.03.
[34] MÜLLER, Enrique Carlos , Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden público y buenas costumbres o moral social, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 21. Para este autor constituye el ejercicio abusivo del derecho un verdadero plurisistema, como pocos, dado que se integran o pueden integrarse en él el fraude a la ley, la teoría de la causa, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público, el ejercicio antisocial del derecho, la interpretación e integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable importancia en el derecho moderno.
[35] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C • 28/09/2009 • V., M. J. • Sup. CyQ 2009 (noviembre), 77 - LA LEY 23/12/2009, 7, con nota de Francisco Junyent Bas; Carlos A. Molina Sandoval; LA LEY 2010-A, 197, con nota de Francisco Junyent Bas; Carlos A. Molina Sandoval; LA LEY 2009-F, 757 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (mayo), 24, con nota de Gloria Lucrecia Liberatore; DFyP 2009 (diciembre), 22, con nota de Francisco Junyent Bas; Carlos A. Molina Sandoval; • AR/JUR/41217/2009
[36] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A • 25/09/2007 • Barros, Claudio Angel s/conc. prev. • LA LEY 2008-A, 249 • AR/JUR/7307/2007
[37] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D • 19/09/2007 • Editorial Perfil S.A. s/conc. prev. • IMP 2007-21, 2037 - LA LEY 2007-F, 338 - LA LEY 28/11/2007, 8, con nota de Francisco Junyent Bas; LA LEY 2007-F, 660, con nota de Francisco Junyent Bas; DJ 19/03/2008, 734 - • AR/JUR/5688/2007
[38] VITOLO, DANIEL ROQUE, Acuerdos preventivos abusivos, p.218 XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina , Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2007.
[39] VITOLO, DANIEL ROQUE, Acuerdos preventivos abusivos, p.218 XIV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina , Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2007.
[40] DASSO, ARIEL A. La propuesta abusiva, la tercera vía o el color del cristal con que se mira. El mito del empresario inmortal.Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II, Nº 2 Abril 2011, p. 24.
[41] JUNYENT BAS, FRANCISCO, Análisis de mérito, las facultades homologatorias y el abuso del derecho. LA LEY 2007-F, 654
[42] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C • 04/09/2001 • Línea Vanguard S.A. • LA LEY 2002-A, 394 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil- Parte General - Carlos A. Ghersi, 63 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Concursal - Director: Julio César Rivera - Editorial LA LEY, 2006, 186, con nota de Julio César Rivera; • AR/JUR/3387/2001
[43] DASSO, ARIEL A. La propuesta abusiva, la tercera vía o el color del cristal con que se mira. El mito del empresario inmortal.Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II, Nº 2 Abril 2011, p. 29.