Derecho Comercial B: Invocación de dolo, condiciones de procedencia.

NOTA A FALLO
Por AUGUSTO H.L.ARDUINO
Publicado en J.A. Vol 2010 - I. Fecha 17/02/10

SUMARIO:I-COSA JUZGADA EN LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITO. II-INVOCACIÓN DE DOLO. III- ASPECTOS ESENCIALES DEL FALLO. III.1. INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN DE DOLO.III.2. CARGA DE LA PRUEBA.III.3. LA ACCIÓN DE DOLO Y SU CONFIGURACIÓN EN EL CASO EXAMINADO.

I-COSA JUZGADA EN LA VERIFICACIÓN DE CRÉDITO

La determinación del pasivo tiene significativa importancia en el proceso concursal. Los acreedores que poseen créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo son llamados a verificar los mismos. Para ello disponen de un lapso legalmente establecido a fin de presentar sus pedidos de verificación al síndico, fijado entre los quince y veinte días desde el día en que se estime concluirá a publicación de edictos, medio dispuesto por la ley para la citación de los acreedores al proceso concursal. También, podrán hacerlo en forma tardía, es decir vencido dicho lapso en las condiciones previstas por el artículo 56 de la ley 24522.[1]

Ciñéndonos al fallo que comentamos analizaremos las disposiciones referidas a la verificación tempestiva y específicamente las que refieren al carácter de cosa juzgada de las resoluciones que se adoptan en el trámite verificatorio y su revisibilidad por dolo.

Las operaciones cumplidas para la determinación del pasivo concursal tienen diversas finalidades. Por una parte el procedimiento de verificación persigue, a través de un trámite acotado, delimitar quienes son los legitimados para prestar conformidad a la propuesta de acuerdo que habrá de presentar el deudor. Ello justifica la brevedad de los procedimientos que prevé la ley y el dictado de la resolución del artículo 36, en la cual, el tribunal, cuando el crédito o privilegio no fueren observados por el síndico, el deudor o los acreedores, lo declarará verificado si lo estima procedente. De mediar observaciones, el juez se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del crédito o privilegio.

Esta primera resolución es definitiva a los fines del cómputo de mayorías y base del acuerdo. Como se ve el carácter sumario, acotado y breve del trámite verificatorio tempestivo persigue obtener una inicial determinación del pasivo concursal a efectos de establecer los legitimados para aceptar o rechazar la propuesta de acuerdo y permitir obtener la base de cálculo de las mayorías legales establecidas para su aprobación.

La resolución que declara verificado el crédito, y en su caso, el privilegio, produce los efectos de cosa juzgada, salvo dolo. En tanto que la que lo declara admisible o inadmisible podrá ser revisada[2] a petición del interesado formulada dentro de los veinte días[3] siguientes a la fecha de la resolución prevista por el artículo 36. El vencimiento de dicho lapso, sin ser cuestionada la resolución, provocará que esta quede firme con los efectos de cosa juzgada, salvo dolo[4].

La determinación del concepto de cosa juzgada se vincula con los atributos de una sentencia que resulta inimpugnable e inmutable. Una sentencia es inimpugnable cuando contra ella no es posible articular recurso alguno[5], en tanto que una sentencia resultará inmutable cuando el pronuncimiento impide que la cuestión pueda ser planteada nuevamente ante el mismo juez ni ante ningún otro. La concurrencia de ambos caracteres es lo que confiere a una sentencia el carácter de cosa juzgada. De modo tal que el atributo de cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad de esta que aumenta su estabilidad.

Es posible distinguir la cosa juzgada formal, material y provisional. La cosa juzgada formal resulta cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero es posible su modificación en un proceso posterior. Una sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material cuando resulta inmodificable en cualquier otro procedimiento. La cosa juzgada provisional implica que el tribunal puede emitir juicios de certeza provisional y a diferencia de lo que sucede con la cosa juzgada formal, éste está facultado para modificar en el mismo juicio lo decidido al obtener mayores elementos de convicción.

II-INVOCACIÓN DE DOLO

Los sistemas ensayados en materia verificatoria, además de perseguir una rápida determinación del pasivo concursal a los fines del computo de mayorías (finalidad estatuida por el artículo 36 al otorgar carácter definitivo a los fines del cómputo de mayorías y base del acuerdo), procuran mejorar o perfeccionar los filtros necesarios que permitan extirpar a los créditos fraudulentos o simulados, bien sea para no alterar las mayorías en beneficio o perjuicio del deudor, o para evitar que disputen derechos a la percepción de sus créditos a los acreedores legítimos.

Las acciones por dolo previstas por el artículo 38 tramitan por vía ordinaria, ante el juez del concurso y caducan los noventa días[6] de la resolución prevista por el artículo 36 de la ley 24522.

III- ASPECTOS ESENCIALES DEL FALLO

Expuestas estas consideraciones preliminares, nos adentramos al análisis del fallo que comentamos, destacando los siguientes aspectos: a) LA INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN DE DOLO; b)CARGA DE LA PRUEBA y c) LA ACCIÓN DE DOLO Y SU CONFIGURACIÓN EN EL CASO EXAMINADO, que seguidamente desarrollamos.

III.1. INDEPENDENCIA DE LA ACCIÓN DE DOLO

Como primera doctrina emergente del fallo el tribunal se pronuncia sobre el carácter autónomo de la acción de dolo, concluyendo que su ejercicio no se encuentra supeditado ni limitado por la interposición o no de la revisión del crédito.

Cabe recordar que de acuerdo al artículo 37 la resolución que declara admisible o inadmisible el crédito puede ser revisada a petición del interesado formulada dentro de los veinte días siguientes a la resolución prevista por el artículo 36. La omisión de deducir revisión, otorga firmeza a dicha resolución, salvo, precisamente, la invocación de dolo que resulta autónoma y no supeditada a la previa promoción de revisión.

Ello, porque la finalidad que persigue la acción por dolo es demostrar el fraude o la intención de provocar de modo artificioso un menoscabo en el patrimonio del deudor[7]. Como expresa CÁMARA la “acción de revocación por dolo se dirige a dejar sin efecto la declaración respecto de un crédito efectuada por el juez del concurso, cuando la misma fue viciada por “dolo” y se fundamenta en la tutela del debido proceso”.[8] Esta acción, como claramente lo expone el fallo con cita de MAFFIA, trata la revocación o nulidad- por dolo- de la sentencia[9] que declara verificado un crédito.[10] Fundamentos estos que confieren autonomía al ejercicio de esta acción.

III.2. CARGA DE LA PRUEBA

La acción prevista por el artículo 38 apunta a demostrar el fraude o la intención de provocar un menoscabo en el patrimonio en el patrimonio del deudor, procurando hacer caer o privar de autoridad a la cosa aparentemente juzgada.

Como señala el fallo los artículos 37 y 38 de la ley 24522 tipifican la institución conocida en el derecho procesal como revocación de la cosa juzgada fraudulenta. La normativa concursal recepta la doctrina de la revisibilidad de la aparente cosa juzgada obtenida mediante un proceso fraudulento, permitiendo la nulidad o revocación de la sentencia que declara verificado o admisible un crédito ficticio.
La carga de la prueba pesa sobre el acreedor controvertido quien debe desvirtuar la existencia del dolo que se le atribuye. A esta conclusión llega el tribunal aplicando en forma analógica la doctrina judicial elaborada en torno a la acción de simulación que sostiene que quien afirma la validez de un negocio cuya existencia es impugnada, no puede limitarse a adoptar una conducta procesal pasiva, sino que debe traer a la causa los elementos que confirmen la veracidad del negocio y tratar de convencer al órgano judicial que su proceder fue serio y honesto.

III.3. LA ACCIÓN DE DOLO Y SU CONFIGURACIÓN EN EL CASO EXAMINADO.

En orden al concepto de dolo la ley concursal no expone un concepto específico, por ello cabe recurrir al criterio brindado por el artículo 931 del Código Civil, en cuanto expresa que es dolo “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. CÁMARA señala que en este contexto, también debe reunir los elementos indispensables dispuestos por el artículo 932 del Código Civil, adquiriendo fuerza inusitada toda la doctrina y jurisprudencia civilista. Por ello, el dolo debe: a) ser grave, b) ser determinante de la acción, c) producir un daño importante, d) no haber habido dolo por ambas partes (dolo recíproco)[11]

     Por su parte QUINTANA FERREYRA, coincide en señalar que el dolo que hace referencia la ley no es otro que el conceptualizado por el Código Civil en su artículo 931, sin embargo señala que no cabe distinguir si ha existido un acuerdo entre deudor y acreedor, o si unilateralmente éste ha obrado dolosamente, aunque según el régimen de la verificación de créditos, se encuentra insita la connivencia entre ambos. El dolo bilateral – explica- es el mañoso arbitrio de propósitos comunes, antes o durante el proceso de verificación; los afectados son los demás acreedores.[12]
     La determinación del carácter unilateral o bilateral del dolo, adquiere importancia en orden a la legitimación para promover las acciones previstas por el artículo 38, ya que el deudor podrá invocar el dolo en el supuesto que el acreedor hubiera obrado singularmente en forma dolosa.
     El fallo es conteste en que la figura del dolo tiene distintos alcances señalando entre otros la deliberada intención de no cumplir pudiéndolo hacer, ejecución de actos a sabiendas y con propósito de dañar, etc., pero es analizado por el tribunal como la ejecución a sabiendas de un proceso irregular para dar visos de legalidad a la creación de un título ejecutivo, con el fin de llevar a engaño   sobre la legitimidad de la acreencia.
     El engaño comprende no sólo acciones positivas, sino también omisiones, ocultaciones o reticencias engañosas provocadas por el acreedor, de manera que el fallo lo califica como una acción dolosa, pues incurre en una aserción falsa o disimula lo verdadero para aparentar la presencia de un crédito inexistente.
     Para establecer esta conclusión el tribunal establece el marco normativo (Resolución General 79/98) al que debió adecuar su conducta la AFIP y concluye, examinado el material probatorio colectado, en la inexistencia de título y crédito.
     Resulta sumamente ilustrativo el examen pormenorizado que en el considerando 3.1. del fallo se realiza la conducta del fisco, configurativa de la inexistencia de título al no notificar al contribuyente la decisión de iniciar la fiscalización; no emitir el acta requiriendo la conformidad del contribuyente con las diferencias determinadas por el inspector actuante; no declarar cerrado el procedimiento, lo que implica la inexistencia de notificación al contribuyente, paso previo que posibilita dictar la resolución determinativa de oficio; no cumplió con las notificaciones que debieron efectuarse al contribuyente en “días sucesivos” (art.100), ley 11683), las actas de inspección y planillas determinativas de ddeudas acompañadas a la pretensión verificatoria, fueron emitidas pocos días antes de que venciera el término para requerir la verificación temporánea, lo que implica incumplimiento de los plazos legales (art.11, ley 18.820); no emitió boleta de deuda, antecedente necesario previo al libramiento del certificado de deuda y omitió emitir los certificados. Igualmente el fallo determina la inexistencia de crédito.
     En suma en el caso se demuestra que el acreedor que obtuvo la verificación de su crédito no probó en la acción por dolo impetrada la legitimidad del procedimiento que le permitió generar el título en que baso su solicitud verificatoria, además de de no haber acreditado la veracidad de su acreencia, razón por la cual su admisión en el pasivo concursal ocasionaba un perjuicio no sólo a la fallida con quien mantuvo la disputa, sino a los terceros, quienes verían disminuido el activo que constituye la garantía del pago de sus créditos, lo que sin dudas les genera una afectación a su derecho de propiedad y de igualdad de trato.
Concluyendo con la consecuente declaración de nulidad de la sentencia de verificatoria y el rechazo de la incorporación del crédito al pasivo concursal.

[1] Cabe apuntar que ambas vías son excluyentes, como expone TRUFFAT, resulta obvio que elegida una vía no se puede recurrir a la otra. Quien verifica tempestivamente no puede verificar tardiamente. TRUFFAT, Edgardo Daniel, Resistencia frente al valor de cosa juzgada de las decisiones verificatorias concursales, La Ley Suplemento Concursos y Quiebras, 2008, E, 1.

[2] CASADIO MARTÍNEZ califica a la revisión como la facultad que el ordenamiento concursal acuerda a ciertos actores del proceso, (utilizando el término “actores” en sentido genérico, es decir como sinónimo de participante y no en su acepción procesal), para peticionar ante el mismo Juez de la causa, una nueva decisión sobre la admisibilidad de un pretendido crédito o privilegio. CASADIO MARTÍNEZ, Claudio Alfredo, Comienzo del plazo para incoar revisión (art.37 de la ley 24522): otra vuelta (¿y van?), La Ley Patagonia, 2006, 283.

[3] El inicio del computo del lapso para incoar revisión ha sido objeto de debates doctrinarios y fallos encontrados, además del artículo de CSADIO MARTINEZ Comienzo del plazo para incoar revisión (art.37 de la ley 24522): otra vuelta (¿y van?), La Ley Patagonia, 2006, 283., puede examinarse el estado de la cuestión en el aticulo de ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo J, Reflexiones sobre el plazo de interposición del recurso de revisión del art. 37 LCQ, La Ley, Gran Cuyo 2006 (julio), 765.

[4] Como explica TRUFFAT, los acreedores “ingresan” en un sistema del cual sólo se sale con una sentencia definitiva sobre su condición de acreedores concurrentes: el juez declarará sus créditos y privilegios verificados (y esta decisión hará cosa juzgada salvo dolo; art. 37 LCQ), o “admisible”/”inadmisibles” y estas serán sentencias provisorias, si se las revisa dentro de los veinte días, pero que vencido este plazo, sin haber sido cuestionadas, quedan firmes y producen también los efectos de cosa juzgada, salvo dolo. TRUFFAT, Edgardo Daniel, Resistencia frente al valor de cosa juzgada de las decisiones verificatorias concursales, La Ley Suplemento Concursos y Quiebras, 2008, E, 1.

[5] Señala ROCCO que la sentencia puede ser, en cambio: impugnable, si aún queda abierta contra ella una vía de recurso (oposición, apelación o casación); no impugnable, si no hay o no son posibles vías de recurso contra ella. La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo que los alemanes llaman fuerza legal formal de la sentencia (fomelle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto al procedimiento de que forma parte (o mejor estaría decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) en contraposición a la fuerza legal material (materielle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto a otro procedimiento (nosotros diriamos: la autoridad de cosa juzgada de la sentencia), para la cual es necesaria, además, la identidad entre la relación acreditada y la que se va a acreditar en todos sus elementos (sujeto, objeto, causa jurídica.”ROCCO, Alfredo, La sentencia civil, p.240, Librería El Foro, Buenos Aires, 2000.

[6] El plazo ha sido objeto de algún reproche por parte de FERRARIO y coautores quienes señalan “El plazo aparece como escaso, teniendo en cuenta que algunos incidentes llevan años de trámite y con mayor razón el de verificación tardía, puesto que puede ser promovido hasta dos años posteriores a la presentación en concurso; los que nos lleva a concluir que el escueto plazo de 90 días establecido en la ley apunta a las de verificación de primera instancia.” FERRARIO, Carlos Angel M., ALVAREZ, Javier, GALLI, Claudio, PERILLO, Fernando, SICOLI, Jorge, SILBERT, Mariano y TETTAMANZI, Eduardo, Ley de concursos y quiebras comentada y anotada, p.113, ERREPAR, Buenos Aires, 2008. También se ha expresado que el plazo para interponer la acción es de noventa días contados desde la fecha en que se dictó la resolución del artículo 36 LC. Dicho plazo, resulta ser de caducidad y no de prescripción, pues textualmente el artículo 38 LC utiliza el verbo “caducar”, razón por la cual dicho plazo no es susceptible de interrumpirse o suspenderse - y en consecuencia - el recurso de revisión planteado en los términos del artículo 37 LC no suspende el término de cómputo del plazo para ejercitar la acción por dolo. BUSTINGORRY, Rodrigo Sebastián, La revisión de la sentencia verificatoria en el proceso concursal
a través del mecanismo dispuesto por el artículo 38 de la ley 24.522, Consulta: www.eldial.com.ar, 18 de agosto de 2009.

[7] Desde la perspectiva histórica cabe recordar que la ley 11719 atribuía valor de cosa juzgada a la resolución que rechazaba la impugnación y que no era recurrida en forma. La ley 19551 contempló también la acción por dolo y como enseña MIGLIARDI, comentando dicha ley, si existe dolo o fraude, no puede prevalecer el concepto de cosa juzgada, y quien alegue el vicio debe deducir la acción pertinente por la vía ordinaria ante el juzgado del concurso. MIGLIARDI, Francisco, N.M.O., Concursos y procedimiento concursal, p.43, Depalma, Buenos Aires, 1972.

[8] CAMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, actualizado bajo la dirección de Martorell, Ernesto E., T.I., p. 738, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004.

[9] Aunque resulte obvio debe existir una sentencia como presupuesto para el ejercicio de esta acción. Así se ha dicho que no procede la acción por dolo, sin que haya mediado resolución judicial sobre el crédito desaconsejado por la sindicatura. El síndico se limita a dar su parecer sobre la procedencia o improcedencia de los pedidos de verificación, pero carece de potestad decisoria, por otra parte insita al órgano jurisdiccional, el cual debe resolver en forma expresa, aun cuando la opinión adversa del funcionario concursal no haya sido impugnada. La falta de declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado, así como la inexistencia de pronunciamiento alguno a su respecto, torna improcedente la interposición de una acción de dolo, ya que es de toda obviedad que no puede pretenderse la revocación de una sentencia inexistente. GARZON VIEYRA - RAMIREZ – GUERRERO CIA. FINANCIERA SIC SA C/ CIAS. ASOCIADAS PETROLERAS SA S/ CONCURSO. 9/12/88 CAMARA COMERCIAL: E

[10] MAFFIA, Osvaldo, Revocación por dolo de la sentencia de verificación, ED 95-961.

[11] CAMARA, ob.cit. p. 740.

[12] QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, T.1, p. 446, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985.AVILA PAZ, Rosa A, RAMOS, Alicia, La cosa Juzgada y sus modos de impugnación, RDCO, 1976-595.