[ED, (09/03/2012, nro 12.954)]
Por Arduino, Augusto H. L.
I
Introducción La ley 24.522 desarrolla el instituto de la inhabilitación(1) del fallido y la rehabilitación de éste, tanto en relación con las personas físicas que resulten declaradas en quiebra, como con los integrantes de los órganos de administración de las personas jurídicas fallidas.
En este artículo examinaremos la regulación prevista(2) por sus normas para ambos supuestos.
II
Antecedentes nacionales
El art. 234 señala que el fallido queda inhabilitado desde la fecha de la quiebra.
La inhabilitación y su extinción a través de la rehabilitación configuran dos institutos íntimamente ligados, razón por la cual, trataremos sus antecedentes en forma conjunta.
El Código de Comercio de 1862 disponía en sus arts. 1717 y 1721 que la solicitud de rehabilitación debía presentarse ante el mismo juzgado que decretó la quiebra, debiendo acompañarse carta de pago o de los documentos que acreditasen el íntegro pago a los acreedores o el cumplimiento de todas las obligaciones impuestas por el concordato.
Los quebrados fraudulentos podían obtener su rehabilitación después de cinco años de haber cumplido su pena, siempre que durante ese tiempo hubiesen observado una conducta irreprochable, y, además, acreditasen haber pagado íntegramente a sus acreedores (art. 1720).
Asimismo, podía el fallido rehabilitarse al ser homologado el concordato, y también podía decretarse de oficio su rehabilitación si sus bienes eran suficientes para satisfacer todos los créditos (art. 1718).
El único plazo estipulado para la rehabilitación era el previsto para los quebrados fraudulentos.
La rehabilitación solicitada implicaba la necesidad de publicar edictos. Todo acreedor podía oponerse a la rehabilitación basándose en que éste no se hallaba en condiciones legales de obtenerla, bien sea por no haber pagado o en virtud de haberse calificado su conducta como culpable o fraudulenta.
Pasados dos meses desde la publicación de edictos, el juez debía resolver la solicitud de rehabilitación, siendo la sentencia apelable. La rehabilitación judicial del fallido hacía cesar todas las interdicciones legales que llevaba aparejada la sentencia declarativa de quiebra.
El Código de Comercio de 1889 refería a la rehabilitación en sus arts. 1572 a 1583.
La petición se dirigía al juez del concurso. En la sentencia homologatoria del concordato se podía disponer la rehabilitación, siempre que de los antecedentes de la quiebra no resultasen indicios de culpa, dolo o fraude.
También podía decretarse de oficio la rehabilitación, si los fondos alcanzaban para el pago íntegro de los créditos según establecía el art. 1573 y si el deudor era de buena fe.
Los fallidos cuya conducta era calificada como culpable no podían obtener rehabilitación hasta después de haber cumplido la pena a la que hubiesen sido condenados, absueltos o sobreseídos.
Los quebrados fraudulentos podían solicitar su rehabilitación después de cinco años de haber cumplido la pena a la que hubiesen sido condenados, siempre que durante ese tiempo se hubiesen conducido irreprochablemente.
Con el pedido de rehabilitación el fallido debía acompañar la carta de pago o los documentos originales que acreditasen el íntegro pago a los acreedores o el cumplimiento del concordato. El procedimiento era similar al descripto en el Código de Comercio de 1862.
La ley 4156 estableció un régimen que facilitaba la rehabilitación de los fallidos cuya quiebra había sido calificada como casual. Estos podían ser rehabilitados después de tres años de la declaración de su quiebra, aunque no hubieran obtenido carta de pago. Asimismo, la ley 4156 establecía que la rehabilitación del fallido hacía cesar no sólo todas las interdicciones legales derivadas de la declaración de quiebra, sino también todas las responsabilidades por los saldos que hubiese quedado adeudando a sus acreedores.
El procedimiento para la rehabilitación del fallido era similar al previsto por los códigos de 1862 y 1889.
La ley 11.719 establecía en su art. 177 que el juez calificaba a la quiebra en forma tripartita: casual, culpable o fraudulenta.
La rehabilitación se concedía a los comerciantes matriculados o no, y procedía en los siguientes supuestos:
a) Cuando los fondos obtenidos en la liquidación alcanzaban para pagar íntegramente a los acreedores.
b) Cuando el deudor presentaba carta de pago de todos los acreedores.
c) Después de tres años de la fecha de la declaración de la quiebra, si esta fuera casual, según la calificación del juez de comercio aunque no se presente carta de pago.
d) A los tres años desde la fecha del sobreseimiento o de la absolución, cuando el deudor hubiera sido procesado por quiebra culpable o fraudulenta, quedando facultado el juez para reducir el término hasta el límite del inciso c) en atención a las circunstancias del caso.
e) A los tres años de cumplida la condena por quiebra culpable, y a los seis años de cumplida la pena por quiebra fraudulenta.
Salvo en el caso en el que los fondos obtenidos en la liquidación alcanzaban para pagar íntegramente a los acreedores en que la rehabilitación debía decretarse aun de oficio, en los demás supuestos la rehabilitación debía solicitarse por el fallido al juez que declaró la quiebra.
a) La carta de pago de los acreedores y el depósito de la suma que corresponda a los que no hayan otorgado carta de pago.
b) Testimonio del auto de sobreseimiento o de la sentencia absolutoria cuando el deudor hubiera sido procesado por quiebra culpable o fraudulenta.
c) Certificado de la fecha en que se cumplió la condena que le hubiera sido impuesta.
La solicitud debía ser puesta en conocimiento de los acreedores, por edictos que se publicaban durante ocho días en los diarios que el juez designaba.
Cualquier acreedor podía oponerse, dentro de los diez días de vencido el plazo de la publicación prevista por el artículo anterior, a la rehabilitación, fundándose en la falta de pago de su crédito o en el incumplimiento de alguna de las formalidades exigidas por la ley.
El plazo era por días corridos, incluidos feriados.
Vencido el plazo establecido sin haberse presentado oposición o rechazada ésta, el juez se pronunciaba con audiencia fiscal, concediendo o negando la rehabilitación y disponía en el primer caso que su resolución se publique por tres días en dos diarios.
Con la rehabilitación cesaban todas la interdicciones que eran consecuencia de la declaración de quiebra.
La rehabilitación producía también la liberación de los saldos que el fallido quedara adeudando, respecto de los bienes que adquiría después de esa fecha.
La ley 19.551 preveía la calificación de conducta del deudor y a esta ataba los plazos de rehabilitación.
La conducta del fallido es fraudulenta para la ley 19.551 cuando ha disminuido indebidamente el activo, ha dejado de cumplir con la obligación de llevar contabilidad legal, ha otorgado preferencias indebidas a los acreedores, ha abusado del crédito o ha negado información en el concurso.
Se consideraban configurativos de tal conducta, entre otros, los siguientes actos:
1) distraer, ocultar, disimular o destruir bienes del activo, incluso mediante enajenaciones simuladas, constitución de derechos o celebración de contratos que disminuyan su valor venal;
2) suponer gastos, pérdidas o egresos de bienes del activo, o que hubieren estado en su poder desde la fecha en que se encuentre efectivamente en cesación de pagos o egresaren después en su patrimonio. A los efectos de este inciso no rige el límite de retroacción del art. 120;
3) simular o suponer deudas, contraerlas sin causa; denunciar o reconocer créditos fraguados o inexistentes;
4) realizar pagos, dación en pagos, dación en pago u otorgar prelación a algún acreedor después que haya conocido o debido conocer su cesación de pagos;
5) enajenar, gravar o aplicar a sus negocios propios en forma indebida, fondos o efectos que hubiere recibido en razón de título por el que no se le transfiere el dominio;
6) dejar de cumplir las obligaciones que le competan como agente legal de retención;
7) percibir, después de decretada la quiebra, dinero, efectos o cualquier otro bien sobre el que recaiga desapoderamiento;
8) adquirir a nombre del terceras personas bienes susceptibles de desapoderamiento o derechos sobre ellos sometidos a igual régimen;
9) distribuir o pagar dividendos ficticios de la sociedad luego fallida, con conocimiento de su ilegitimidad;
10) negarse injustificadamente a dar las explicaciones que se soliciten sobre su situación patrimonial o darlas en forma indebida;
11) no presentar los libros de comercio necesarios o presentarlos falseados, truncados o llevados en forma de su patrocinio o el movimiento de su negocio. Exceptúase el caso del comerciante que, por escaso volumen de su giro, presente un solo libro o libreta de apuntes que resulten suficientes para los fines indicados;
12) presentar balances, cuentas de resultados o estados contables falsos, o memorias notoriamente inexactas, en el juicio o fuera de él;
13) prometer la constitución o transmisión de cualquier clase de derechos sobre bienes, estando imposibilitado legalmente, o prometerlo a varias personas de manera incompatible;
15) recurrir al crédito disimulando su estado de cesación de pagos;
16) enajenar fuera de los usos de plaza y a pérdida o por menos del precio corriente, cantidad considerable de bienes que hubiere adquirido a crédito dentro del año anterior a la declaración de quiebra, cuyo precio adeudare en todo o en parte.
Se consideraban configurativos de tal conducta, entre otros actos, los siguientes:
2) arriesgar sumas considerables en juego o apuestas;
3) dejar de cumplir un acuerdo preventivo o resolutorio, salvo que acontecimientos extraordinarios o imprevisibles hubieran hecho imposible su cumplimiento;
4) asumir obligaciones en interés de terceros que fueren excesivas con relación a su situación patrimonial o sin tomar garantías suficientes;
5) no solicitar la apertura de concurso en tiempo y forma requeridos por esta ley;
6) ausentarse o no comparecer durante el trámite del juicio o dejar de cumplir con lo dispuesto por los arts. 26, 93, 106 y 107 de esta ley, sin perjuicio de lo establecido por el art. 235, inc. 10;
7) no realizar en debido tiempo y forma las inscripciones exigidas por el Código de Comercio;
8) en materia de sociedades, omitir la presentación, en tiempo y forma, de memorias, balances, cuentas de resultados, estados contables y documentos anexos;
9) utilizar medios ruinosos para procurarse recursos;
10) realizar, cuando se encuentra en cesación de pagos, compras a crédito por un monto que no guarde relación con exigencias de su giro;
12) llevar irregularmente sus libros y documentación mercantil;
13) presentar o invocar proyecciones de balances y cuentas de resultados, de origen y aplicación de fondos o financieros o estudios de factibilidad técnica, financieros o estudios de factibilidad técnica, financiera o económica que, con evidencia, no se ajusten a la realidad económica y financiera del deudor a la fecha de su confección o utilizarlos truncados o parcializados.
Cuando no exista alguno de los supuestos precedentes, culpables o fraudulentos, la quiebra se considera producida en forma casual, no imputable personalmente al fallido
La conducta individual de cada uno de los administradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y síndicos de sociedades debía ser calificada según lo dispuesto en los artículos precedentes, atendiendo a su propia actuación, también se aplica igual criterio a los representantes factores, administradores y apoderados generales de cualquier fallido.
III
En opinión de Junyent Bas e Izquierdo, la sentencia de quiebra trae aparejada una serie de efectos personales y patrimoniales con la finalidad de habilitar el proceso liquidatorio.
Así -apuntan-, es sabido que el principal efecto de índole patrimonial lo constituye el desapoderamiento, todo lo cual implica también su proyección sobre las relaciones jurídicas preexistentes y los contratos en curso de ejecución, de conformidad a la eventual continuación o cese de la explotación de la empresa. Ahora bien, estas medidas patrimoniales se unen inescindiblemente con la inhabilitación del fallido, lo que apareja la imposibilidad de que éste ejerza el comercio por sí o por interpósita persona, así como también que se desempeñe como administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades.
La convergencia de los efectos personales y patrimoniales -concluyen- surge nítida de la lectura del art. 104 de la LC que habilita a la fallida a desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, pero que, en el punto que nos interesa, ordena que las deudas contraídas mientras no esté rehabilitado pueden dar lugar a un nuevo concurso que sólo comprenderá los bienes remanentes una vez liquidada la quiebra y cumplida la distribución(3).
Los autores citados señalan que la sentencia de quiebra implica de pleno derecho la inhabilitación del fallido y, en el caso de persona jurídica, de las personas físicas que hubieran integrado los órganos de administración desde la cesación de pagos, de conformidad al texto de los arts. 234 y 235 de la LC.
La manda aludida -exponen- significa que el inicio de la falencia conjuga el desapoderamiento y la inhabilitación como medidas que convergen a impedir que el fallido no solamente no pueda ejercer los derechos de administración y disposición de los bienes desapoderados, sino que tampoco pueda ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones.
La sanción personal se completa con la prohibición de integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.
De tal forma, la inhabilitación -en la opinión de los autores citados- es un instituto que evoca ecos penales, y el art. 238 de la LC, que trata sus efectos, no enumera de modo completo las incapacidades personales o patrimoniales que acarrea y que se encuentran dispersas en diversas leyes, tal el caso del ejercicio de ciertas profesiones, empleos públicos y otras consecuencias en el ámbito familiar o en la administración societaria(4).
Chomer y Sicoli consideran que la inhabilitación del fallido está considerada tanto en el Código Penal (arts. 176 y 177), como en la ley 24.522, y a tenor del tratamiento que se da en la ley citada en último término puede concluirse, como en general lo ha hecho la doctrina, en que la inhabilitación que opera de pleno derecho como consecuencia de la quiebra tiene naturaleza sancionatoria(5).
La inhabilitación rige desde la fecha de la sentencia que declara la quiebra.
Al interrogante de si la sentencia de quiebra debe encontrarse firme, parte de la doctrina entiende que no se requiere que tal sentencia lo esté, aunque en sentido contrario también se ha postulado que es menester que la sentencia reúna tal condición(6).
En cuanto al término de la misma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Barreiro", ha señalado que resulta arbitraria la sentencia que determinó que el cese de la inhabilitación no opera de pleno derecho al año a partir de una declaración judicial obtenida mediante un trámite previo a los fines de comprobar si prima facie se configuran los extremos para reducir o prorrogar el plazo de inhabilitación, pues este requisito no surge de la ley 24.522, que en su art. 236 establece que opera de pleno derecho.
De acuerdo con el texto legal, la inhabilitación se inicia con la fecha de la declaración de quiebra.
Es un efecto propio de la quiebra y presupone la imposibilidad del insolvente de ejercer el comercio, operándose la misma de pleno derecho y teniendo una naturaleza sancionatoria.
Sin embargo, debe tenerse presente que:
a) De acuerdo con el art. 104, el fallido conserva la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 107 y 108, inc. 2º.
b) Existen restricciones específicas previstas en leyes particulares a la actuación del fallido.
c) El art. 398 establece en su inc. 5º que no pueden ser tutores los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
d) De acuerdo con el art. 990 del cód. civil, los comerciantes fallidos no rehabilitados no pueden ser testigos en los instrumentos públicos.
e) Les resultan aplicables las disposiciones de los arts. 301 y 302 del cód. civil que establecen que los padres perderán la administración de los bienes de sus hijos cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán continuar con la administración si los acreedores les permiten y no embargan su persona. Los padres aun insolventes pueden continuar en la administración de los bienes de sus hijos si dieren fianzas o hipotecas suficientes.
f) No pueden actuar como albaceas en una sucesión, y si lo fueran y quiebran, los herederos pueden pedir su destitución (art. 3864 del cód. civil).
g) El art. 264 de la ley 19.550 establece que no pueden ser directores los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados, hasta cinco años después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez años después de su rehabilitación.
Sin embargo, a partir de la sanción de la ley 24.522 se ha eliminado la calificación de conducta y la distinción habida en dicha ley en relación con los plazos de rehabilitación según fuere calificada como culpable o fraudulenta. Por ende, habiendo desaparecido el instituto de la calificación de conducta no puede subsistir un plazo de inhabilitación posterior a la rehabilitación, de donde se sigue que inmediatamente de operada la rehabilitación del sujeto fallido se encuentra éste en condiciones de desempeñarse como director.
h) De acuerdo con el art. 286 de la Ley de Sociedades Comerciales, no pueden ser síndicos.
i) Tampoco por aplicación del art. 108 pueden ser liquidadores.
IV
Situación de los administradores de las personas jurídicas
De acuerdo con el art. 235, en el caso de quiebra de personas jurídicas, la inhabilitación se extiende a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos. A este efecto, no rige el límite temporal previsto en el art. 116.
Junyent Bas e Izquierdo expresan que la inhabilitación que apareja la sentencia de quiebra, ya sea sobre la persona del fallido o los administradores de la sociedad, conlleva un régimen con determinadas características:
i) En primer lugar, cabe destacar que se trata de una inhabilitación automática, pues opera desde el dictado de la sentencia de quiebra, aun cuando, en el caso de los miembros del órgano de administración de una persona jurídica, puede retrotraerse a la fecha de la cesación de pagos. En esta última alternativa, comenzará a regir desde que quede firme la resolución que fija la fecha inicial de la insolvencia (art. 235, párr. 2º, LC).
ii) En segundo lugar, la inhabilitación no implica necesariamente un reproche de tinte subjetivo.
En efecto, la medida aludida surte efectos sin necesidad de que se valore la conducta del fallido o las causas que lo llevaron a la quiebra. iii) En tercer lugar, el plazo de duración de la inhabilitación es de un año, salvo prórroga -art. 236, LC- o el caso de las personas jurídicas -art. 237, LC-.
iv) Este régimen se morigera permitiendo que el fallido realice actividades artesanales y profesionales para su mantenimiento y el de su núcleo familiar mientras dura la sanción(7).
En relación con el precepto que comentamos, cabe resaltar que en materia societaria la doctrina ha expresado que la organización jurídica de una sociedad significa dos cosas:
a) Poner un orden en las diferentes relaciones jurídicas que se establecen en su seno -entre los socios y entre éstos y la sociedad- es decir, regularlas. b) Dotar al ente de los órganos capaces de cumplir con las funciones que requiere todo sujeto de derecho para actuar en el ámbito jurídico y para hacer efectivas las regulaciones del punto a), o sea dotar a la sociedad del modo de expresar su voluntad(8).
Actualmente se reconoce la teoría organicista en materia societaria, de donde la idea de órgano debe ser entendida como integrada al contrato plurilateral de organización. Este mismo tiene dos funciones que atañen a la sociedad: por un lado, otorgante del marco regulatorio en su faz interna, y por el otro, serán los órganos el modo de manifestación de la voluntad del ente(9).
Nissen señala que no es difícil advertir que la teoría del órgano supone una abstracción, a los fines de tornar compatible el régimen de administración y representación de la sociedad con el carácter de sujeto de derecho autónomo de esta. Sin embargo, la doctrina orgánica ha sido insuficiente para explicar otras cuestiones relacionadas con la gestión de la sociedad, y por ello no debe extrañar -concluye- que, en definitiva, se recurra en subsidio a las normas del mandato para interpretar la relación que existe entre el o los administradores con la sociedad, y así lo dispone el art. 68 de la ley 20.337 de sociedades cooperativas(10).
Zaldívar, Manóvil, Rovira, Ragazzi y San Millán exponen que conforme a ella, las personas que desempeñan las funciones de administración son órganos sociales; el órgano es una parte funcional de la estructura total que conforma la sociedad. Este órgano tiene un aspecto objetivo, que es el conjunto de facultades y atribuciones que la ley y el contrato le atribuyen, y otro subjetivo, que es el componente personal de los individuos que son sus miembros. Es, entonces, una parte de la sociedad que, al expresarse, está indicando la voluntad de la sociedad misma. La sociedad se manifiesta a través de su órgano(11).
La administración, como explica Nissen, importa la deliberación de la decisión del órgano de ella y pertenece a la esfera interna del ente, mientras que la representación se refiere a la esfera externa, es decir, a la vinculación de la sociedad con los terceros, pues quien tiene a su cargo la representación o el uso de la firma social obliga a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
Las diferencias entre administración y representación -explica el autor que exponemos- se advierten con mayor nitidez en las sociedades anónimas, donde el órgano de administración es necesariamente colegiado, salvo cuando el directorio se haya organizado en forma unipersonal. En tal caso -concluye-, la adopción de la política de administración en todos sus ámbitos está en manos del directorio, pero la ejecución de las decisiones adoptadas por este órgano, cuando se trata de la celebración de actos frente a terceros, está a cargo del presidente de la sociedad y no en manos de cualquiera de los integrantes del directorio(12).
En materia concursal, debemos entender por "representante legal" a la persona de existencia visible que suscribe la petición, y para su determinación hay que remitirse a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales que contiene normas precisas para su individualización(13).
En el caso de las sociedades anónimas, el art. 268 preceptúa que la representación de la sociedad corresponde al presidente del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más directores(14).
Ahora bien, el art. 235 determina que la inhabilitación se extiende a las personas físicas que hubieran integrado sus órganos de administración desde la fecha de cesación de pagos. En este sentido, debe considerarse que no rige la limitación prevista por el art. 116 de la ley 24.522. En este orden de ideas y conforme definición del art. 116 de la ley 24.522, se denomina período de sospecha(16) al que transcurre entre la fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra, no pudiendo la fecha que se fije como de iniciación de la cesación de pagos retrotraerse más allá de dos años de la fecha del auto de quiebra o presentación en concurso(17).
En dicho período son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor que consistan en: actos a título gratuito, pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad o la constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía. La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación, siendo la resolución apelable y recurrible por vía incidental (art. 118, ley 24.522).
En igual período podrán ser declarados ineficaces respecto a los acreedores los demás actos perjudiciales a estos otorgados en el período de sospecha, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor (art. 119, ley 24.522).
La inhabilitación no involucra a los miembros del órgano de administración que tienen la calidad de suplentes, a condición de que estos nunca integraran el órgano, es decir que nunca hubieran asumido la titularidad.
V
Duración de la inhabilitación
Según la ley 24.522, la inhabilitación del fallido y de los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal cesa de pleno derecho al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o del que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme lo previsto en el art. 235, párr. 2º, salvo que se dé alguno de los supuestos de reducción o prórroga a que aluden los párrafos siguientes.
Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de parte, y previa vista al síndico si, verosímilmente, el inhabilitado -a criterio del magistrado- no estuviere prima facie incurso en delito penal. La inhabilitación se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución. Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de inhabilitación que imponga el juez penal.
Junyent Bas e Izquierdo consideran que así como la declaración de la quiebra importa la inhabilitación ope legis, esta sanción mercantil cesa de pleno derecho al año de la quiebra, es decir que opera también ministerio legis, tal como lo manda el art. 236 de la LC.
Ahora bien, el cese de la inhabilitación deja sin efecto las prohibiciones contenidas en el art. 238 del estatuto falimentario y permite la plena reinserción del ex fallido en la actividad productiva, recuperando las facultades de ejercer los derechos de administración y disposición sobre los bienes que adquiera a partir de su rehabilitación(19).
En una palabra -exponen-, el cese de la inhabilitación, al dar lugar a la formación de dos patrimonios, constituye una limitación de la garantía a partir de la rehabilitación.
De lo dicho se sigue para estos juristas la relevancia de analizar de qué manera concluye esta medida y cómo se perfila jurídicamente el instituto rehabilitatorio.
Así, se interrogan, si pese a la expresión de la ley, resulta necesario que el juez ordene la rehabilitación, y recién a partir de dicho resolutorio comenzará a surtir efectos la nueva situación personal del fallido que recupera la administración de los nuevos bienes que adquiera, generando una nueva masa patrimonial, o esta opera ope legis, es decir, por ministerio de la ley.
Concluyendo que el sistema de rehabilitación receptado por la actual ley sigue el esquema anglosajón con su order of discharge, o fresh start, liberatorio de las deudas incluidas en el concurso y consiguiente renacimiento de la aptitud patrimonial, cesando los efectos estipulados en el art. 238 de la LC.
Fernández Moores entiende que:
a) El sistema de inhabilitación automática de la ley 24.522 agravia los arts. 14, 17 y 18 de la CN; art. 14, inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ADLA, XLVI-B-1107); art. 11, inc. 1º y art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 7º, inc. 7º, 8º, inc. 2º y 16 del Pacto de San José de Costa Rica. Ello por cuanto: 1) su supresión o reducción supone la meritación por el juez comercial de la incursión por el fallido en un tipo penal no identificado; 2) su prolongación más allá del año opera por el solo "sometimiento" del fallido a proceso penal (tampoco identificado) y no por una sentencia condenatoria;
b) si la vinculación pretendiera ser a los tipos de los arts. 176 a 180 del cód. penal, no cabría igualmente la inhabilitación para el fallido no comerciante, respecto del cual no está prevista la pena de inhabilitación (art. 179, CPN);
d) otras inhabilitaciones previstas en leyes especiales han quedado sin efecto en la medida en que requieren para su operatividad una resolución que califique la conducta del fallido, pronunciamiento no previsto en la ley 24.522;
e) para pensar un nuevo sistema de inhabilitación coherente filosóficamente, debería discutirse cuál es el bien jurídico tutelado, y si éste debe ser logrado tanto por vía de una nueva regulación de los tipos penales, como del ejercicio del poder de policía del Estado(20).
En nuestra opinión, el sistema legal nacional ha prescindido del régimen de calificación de conducta y del esquema de plazos diferenciados para la rehabilitación vinculado con el instituto referido, en función de ser considerada la conducta del fallido como culpable o fraudulenta.
No se efectúa ya ese distingo y existe un único plazo que inicialmente se fija en un año que se computa desde la fecha de la sentencia de quiebra o desde que fuere fijada la fecha de cesación de pagos conforme lo previsto en el art. 235, párr. 2º.
El cese de la inhabilitación se opera de pleno derecho. La reducción del plazo no se verifica de oficio sino que se requiere petición de parte con vista al síndico y la concede el juez cuando verosímilmente considera que el inhabilitado no está prima facie incurso en delito penal.
La inhabilitación puede prorrogarse o retomar su vigencia cuando el inhabilitado es sometido a proceso penal(21), en cuyo caso perdurará hasta el dictado del sobreseimiento o absolución.
Ahora bien, en cuanto al cese de la inhabilitación en la causa "Barreiro, Ángel s/quiebra", fallada el 6-9-10, la Corte Suprema fijó el criterio jurisprudencial respecto de los efectos retroactivos del cese de la inhabilitación.
La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió confirmar la sentencia de instancia anterior que había dispuesto que el cese de la inhabilitación no tendría efectos retroactivos al año de la fecha del decreto de quiebra.
Para así decidir, los jueces señalaron que la declaración de rehabilitación no opera automáticamente, sino que requiere de un breve trámite a los fines de comprobar si verosímilmente prima facie se configuran los extremos para reducir o prorrogar el plazo de inhabilitación. Sostuvieron que el mecanismo instituido por el art. 236 de la ley 24.522 posee un vacío en lo que respecta al cese de inhabilitación. Finalmente, concluyeron, de acuerdo con lo interpretado por los arts. 107 y 236 de la ley 24.522, que los bienes adquiridos por el cesante hasta el decreto de la rehabilitación y sus frutos forman parte del proceso falencial, en virtud del principio de desapoderamiento, aun en el supuesto de rehabilitación, y entendieron que deben liquidarse conforme el régimen concursal a fin de satisfacer los derechos de los acreedores. La Corte adhirió al dictamen del Procurador que consideró que la sentencia recurrida era arbitraria, si se advierte que el tribunal a quo, al confirmar el fallo de la instancia anterior, entendió que el cese de la inhabilitación no opera de pleno derecho al año de la fecha del decreto de quiebra, sino a partir de una declaración judicial obtenida mediante un trámite previo, decisión, que a mi modo de ver, se aparta de la solución y alcance contemplado en el marco normativo aplicable al caso. Consideró que la interpretación dada por los jueces de Cámara vinculada con el requisito de un procedimiento previo no surge del texto de la ley 24.522, teniendo en cuenta que su art. 236 dispone que la inhabilitación del fallido cesa "de pleno derecho" al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o en que quede firme la resolución que fija el momento inicial del estado de cesación de pagos. En ese marco legal, resulta claro que el cese de inhabilitación del fallido operaba automáticamente, salvo que se configuraran los supuestos de reducción o prórroga al que alude la citada norma, circunstancias que no concurrieron en el caso, toda vez que el recurrente no fue sometido a proceso penal alguno.
Con apoyo en el art. 107 de la ley 24.522, se sostuvo que los bienes del fallido alcanzados por el desapoderamiento son todos los existentes al tiempo del auto de declaración de quiebra y los que adquiera hasta la fecha de su rehabilitación, pues constituyen prenda común de los acreedores. Sin perjuicio de que luego de realizado totalmente el activo y practicada la distribución final, los acreedores no presentados denuncien la existencia de nuevos bienes susceptibles de desapoderamiento, ello en virtud del art. 231 del citado cuerpo normativo. En el caso, se consideró oportuno señalar que el fallido adquirió, supuestamente, la posesión de los bienes que componen el acervo hereditario desde el día del fallecimiento de sus progenitores (art. 3410, cód. civil), hecho acaecido el 16-4-05 y 11-1-06 (v. fs. 1411 y 1413 respectivamente), es decir, luego de haber transcurrido el lapso anual computado desde la fecha de la sentencia de quiebra (15-3-99).
En tal contexto, la decisión de la Cámara -entendió la Corte- no se condice con la solución establecida e importa un apartamiento de la disposición legal que emana de los arts. 236 y 107 de la ley 24.522 conducentes a la solución del litigio.
En tales condiciones, se consideró que la sentencia apelada no contiene una apreciación razonada de las constancias del juicio, en armonía con la normativa legal aplicable -art. 236 ley 24.522- y posee un fundamento sólo aparente, por lo que debe ser descalificada en los términos de la doctrina de la arbitrariedad.
VI
Inhabilitación de las personas jurídicas
Graziabile considera que no todos los casos de conclusión de la quiebra modifican el régimen de la inhabilitación, sino solamente aquellos que permiten la reconducción de la persona jurídica y no producen su disolución. Igualmente -añade- se le ha reconocido efecto extintivo de la inhabilitación falimentaria a la conclusión de la quiebra por distribución final con pago total y saldo para la fallida, pues en lugar de partírselo entre los socios podría reconducirse la sociedad(22).
La solución prevista por la norma armoniza con el art. 94, inc. 6º, de la Ley de Sociedades Comerciales.
Asimismo, entendemos que al finalizar por avenimiento la quiebra el ente de existencia ideal recupera su aptitud patrimonial, debiendo ser repuestos en sus cargos los órganos naturales y restituidos los bienes desapoderados.
En este sentido debe recordarse que el art. 94 de la ley de sociedades 19.550 enumera entre las causales de disolución a la declaración de quiebra de las sociedades, la que queda sin efecto si se celebra el avenimiento. Como expresa Conil Paz, decretado el fin de la quiebra, desbaratada la cesación de pagos, recuperan los órganos sociales su plenitud, su capacidad, tanto en lo interno como en lo externo (legitimidad procesal activa y pasiva), y sobre todo la recuperación del patrimonio(23).
Por nuestra parte, pensamos, al igual que refiriera Cámara, que la misma solución debe aplicarse en caso de pago total, carta de pago e inexistencia de acreedores, supuestos que veremos al comentar los artículos correspondientes(24).
VII
Efectos
El art. 238 establece que además de los efectos previstos en esta ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.
VIII
Conclusiones
Como síntesis del conjunto de normas analizadas podemos señalar: a) La declaración de quiebra produce efectos personales y patrimoniales sobre el deudor.
b) El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración. Dictada la sentencia de quiebra se procede a la ocupación de los bienes del quebrado (art. 88, incs. 3º y 6º, ley 24.522), separando a este de su administración e impidiéndole que ejercite los derechos de administración y disposición (art. 107, ley 24.522), que pasan a ser ejercitados por la sindicatura.
Por medio del desapoderamiento, se priva al deudor de la tenencia(25) de los bienes que constituyen el activo de su patrimonio, concretándose ello con la incautación de los mismos (art. 177 y sigs., ley 24.522) y perdiendo el quebrado las facultades inherentes al dominio: usar, gozar y disponer (arts. 2513 y 2515, cód. civil).
Unida a la potestad de la sindicatura de administrar los bienes incautados, la ley lo faculta a convertir en dinero los bienes que integran el activo de la quiebra.
Concretándose ello por medio del procedimiento de liquidación, el cual tiene dos grandes etapas: la conversión en dinero de los bienes del activo (liquidación del activo) y el examen, graduación y pago de los créditos que conforman el pasivo (liquidación del pasivo).
Pero así como las operaciones de desapoderamiento e incautación de los bienes del fallido no pueden existir si no tienen como presupuesto una declaración de quiebra; las operaciones de liquidación del patrimonio del deudor pueden verse interrumpidas (conversión de la quiebra en concurso o avenimiento, a solo título de ejemplo), o imposibilitadas de realizarse -clausurándose el procedimiento- por falta de activo (art. 232, ley 24.522).
Adicionalmente, la declaración de quiebra produce efectos personales que se regulan en los arts. 102 a 105 de la ley 24.522.
c) La inhabilitación impide al fallido realizar actos propios de comercio por sí o por interpósita persona, así como también su desempeño como administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades.
d) Tanto la inhabilitación como la rehabilitación del fallido operan en forma automática.
e) La inhabilitación se inicia desde la fecha de la sentencia de quiebra y por el plazo de un año y tratándose de personas físicas que integraron los órganos de administración, lo es desde la cesación de pagos.
NOTAS:
1 - Adolfo A. N. Rouillon, Daniel F. Alonso y Delinda S. Tellechea señalan que las inhabilitaciones constituyen efectos de tipo personal, que restringen la habilidad del fallido y, en su caso, de los administradores de la persona jurídica en quiebra, para desempeñar diversos roles en la órbita de las relaciones jurídicas, durante un tiempo (Rouillon, Adolfo A. N. - Alonso, Daniel F. - Tellechea, Delinda S., Inhabilitación del fallido, en Código de Comercio, comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouillon [dir.], Daniel F. Alonso [coord.], Buenos Aires, La Ley, 2007, tomo IV-B, pág. 613).
2 - Debe tenerse presente que además de los arts. 234 a 238, la ley concursal tiene otras normas relacionadas con el régimen de inhabilitaciones por quiebra. Adolfo A. N. Rouillon, Daniel F. Alonso y Delinda S. Tellechea señalan que así, por ejemplo, el Título III (Quiebra), Capítulo II (Efectos de la quiebra), Sección I establece los denominados "efectos personales respecto del fallido", algunos de los cuales se relacionan directamente con la denominada inhabilitación concursal prevista en los arts. 234 a 238 (Rouillon, Adolfo A. N. - Alonso, Daniel F. - Tellechea, Delinda S., Inhabilitación del fallido..., cit.).
3 - Junyent Bas, Francisco - Izquierdo, Silvina, La rehabilitación: alternativa particular de conclusión de la quiebra, Sup. CyQ 2008 (agosto), pág. 6; LL, 2008-E-767.
4 - Ídem.
5 - Chomer, Héctor O. - Sicoli, Jorge S., Ley de concursos y quiebras 24.522, comentada, Buenos Aires, La Ley, 2009, pág. 334.
6 - Sobre la cuestión y las diversas posturas en doctrina puede verse la reseña que efectúan Rouillon, Adolfo A. N. - Alonso, Daniel F. - Tellechea, Delinda S. en Inhabilitación del fallido..., cit.
7 - Junyent Bas, Francisco - Izquierdo, Silvina, La rehabilitación: alternativa..., cit.
8 - Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Rovira, Alfredo L. - Ragazzi, Guillermo E. - San Millán, Carlos, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1973, t. I, pág. 274.
9 - Cátedra Dra. Ana I. Piaggi, El papel del administrador en las sociedades anónimas modernas, La Ley, Enfoques 29-9-08, pág. 30.
10 - Como enseña Nissen, tal manera de pensar ha sido denominada doctrina del órgano o doctrina orgánica, la cual lleva como ínsito presupuesto la negativa de todo tipo de diferenciación de sujetos jurídicos en la relación entre el órgano de administración y la sociedad. Concluyendo que los administradores no son mandatarios de la sociedad, sino sus funcionarios, por lo que es la sociedad misma la que actúa frente a terceros, mediante la actuación de una persona física (Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario, 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006, pág. 214). Apuntamos, con Verón, que existen algunas censuras a la teoría organicista, a saber: 1) No es de recepción pacífica en la doctrina contemporánea, haciendo prevalecer la teoría de la representación; 2) la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica no encuentra sustento adecuado, no tiene por qué ceñirse a la celebración de actos jurídicos imputables a un sujeto de derecho, ergo, no es el organicismo la doctrina más adecuada para sustentar el proceso de imputabilidad jurídica del sujeto de derecho, advirtiendo que la sociedad tiene dos caras: una, externa en cuanto a persona jurídica, y otra interna en cuanto organización de una pluralidad de personas (Verón, Alberto V., Tratado de las sociedades anónimas, Buenos Aires, La Ley, t. III, pág. 19).
11 - Zaldívar, Enrique - Manóvil, Rafael M. - Rovira, Alfredo L. - Ragazzi, Guillermo E. - San Millán, Carlos, Cuadernos de derecho..., cit., pág. 288.
12 - Nissen, Ricardo A., Curso de derecho..., cit., pág. 213.
13 - Quintana Ferreyra, Francisco, Concursos, Ley 19.551, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, Astrea, 1985, t. I, pág. 127.
14 - Como explica Nissen, a diferencia de lo que acontece con los restantes tipos societarios, en la sociedades anónimas, la administración está escindida de la representación, la cual corresponde al presidente del directorio o al vicepresidente, en caso de ausencia o impedimento (art. 268, LSC), sin perjuicio de que, por vía estatutaria se autorice que la representación de la sociedad se encuentre a cargo de uno o más directores, pero ello de manera alguna implica el desplazamiento del presidente del directorio en el uso de la firma social, que siempre es, por expresa directiva del art. 268 de la ley 19.550, el representante legal de la sociedad y cuya actuación priva sobre otros representantes o estatutarios o convencionales (Nissen, Ricardo A., Curso de derecho..., cit., pág. 452). El presidente del directorio individualmente no es órgano de administración, sino exclusivamente de representación, o sea que puede declarar la voluntad de la sociedad, pero no fijar su contenido. Ello es así, desde luego, sin perjuicio de que cualquier acto "que no sea notoriamente extraño al objeto social", celebrado por el presidente sin previa deliberación del directorio, obligue a la sociedad frente a terceros, pues así lo requiere la protección de estos (CNCom., sala A, 4-8-77, ED, 77-192). Al presidente del directorio de la sociedad anónima le corresponde la representación de la sociedad, que es inherente al cargo. El estatuto no puede privarlo de esa función, aun cuando también conferirla a uno o más directores (CNCom., sala A, 19-6-78, "Genoud de Gianantonio, Celia c. La Agraria S.A.").
15 - Explica Nissen que también pueden ser designados por el consejo de vigilancia, según lo autoriza el art. 280 de la ley 19.550 (art. 255, LS) (Nissen, Ricardo A., Curso de derecho..., cit., pág. 451).
16 - Garaguso señala la existencia de tres sistemas en torno al período de sospecha, a saber: a) Sistema de plazo fijo del período de sospecha, de origen legal. En este sistema, el legislador establece un plazo anterior a la sentencia de quiebra, dependiendo su extensión del tipo de acto de que se trate; b) sistema de plazo judicial ilimitado legalmente. En este sistema el período de sospecha, partiendo de la fecha de la sentencia de quiebra, se retrotrae hasta la que fije el juez como inicial del estado de insolvencia, sin otros límites en tal actividad que la seguridad jurídica y la prescripción de las acciones o derechos, y c) sistema de plazo fijado judicialmente, con límite legal. En este sistema se faculta al juez para fijar el punto inicial del estado de cesación de pagos, pero en la búsqueda de él, la retroacción no podrá ir más allá del plazo señalado por el legislador (Garaguso, Horacio P., Ineficacia concursal, Buenos Aires, Depalma, 1981, pág. 73).
17 - Graziabile explica que como toda aplicación retroactiva es de interpretación restrictiva y en principio queda limitada a actos perjudiciales a los acreedores. El sistema falencial que ataca dichos actos se basa en presunciones legales que desencadenan en la inoponibilidad concursal. Atento a que la quiebra se desarrolla sobre el patrimonio cesante, las consecuencias de aquellos actos en perjuicio de los acreedores imponen que se produzca la recomposición patrimonial a un determinado momento, buscando que bienes que han salido del patrimonio reingresen al mismo o mejor dicho que dicha disminución patrimonial sea inoponible a los acreedores y puedan concretar la garantía que sobre aquel tienen. Se busca hacer reflejar los efectos de la quiebra al período de "incubación", como lo llamara Provinciali, o de "gestación" en las palabras de Cámara, que no es otro que aquel en el cual se fue originando el estado de cesación de pagos, que como tal no se genera súbitamente sino que se va generando paulatinamente. En dicha etapa de "espejismo de recuperación", como perspicazmente lo llama Garaguso, donde la quiebra de hecho se encuentra consumada, se pretende retrotraer los efectos de la quiebra de derecho para mantener la par conditio y recomponer el patrimonio cesante garantía de los acreedores (Graziabile, Darío J., Bases para el estudio del sistema de inoponibilidad concursal. Los períodos de sospecha y retroacción, LL, 2007-A-689).
18 - Rouillon, Adolfo A. N. - Alonso, Daniel F. - Tellechea, Delinda S., Inhabilitación del fallido..., cit., pág. 616.
19 - Junyent Bas, Francisco - Izquierdo, Silvina, La rehabilitación: alternativa.., cit.
20 - Fernández Moores, Javier E. Inhabilitación del fallido, LL, 2006-E-534.
21 - Vítolo explica que en lo que hace al alcance de la expresión "sometido a proceso penal", debe entenderse que es la situación que se presenta a partir del dictado del auto de procesamiento, señalando el autor referido que esto descarta la aplicación de la norma a quien ha sido sólo citado a prestar declaración indagatoria, concluyendo que "sometido a proceso penal" equivale en la ley 24.522 a sujeto con "auto de procesamiento firme" (Vítolo, Daniel R., Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, pág. 593).
22 - Graziabile, Dario J., Ley de concursos comentada, análisis exegético, 2ª ed., Buenos Aires, Errepar, 2011, pág. 414.
23 - Conil Paz, Alberto A., Avenimiento y caducidad de autoridades sociales, ED, 173-669.
24 - Cámara, Héctor, Efectos de la quiebra, RDCO, 1982-358.
25 - Conforme enseñan Julio C. Rivera, Horacio Roitman y Daniel R. Vítolo (Concursos y quiebras, ley 24.522, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 164), en principio, posesión y tenencia son relaciones reales que se predican respecto de las cosas. Sobre los bienes existirían la cuasiposesión y la cuasitenencia según expusiera Molinario en su obra De las relaciones reales, 2ª ed., Buenos Aires, 1981.