ARDUINO, AUGUSTO H. L.,
Publicado en ED, 09/09/2011, nro 12.831.
Introducción. Normas aplicables a la continuación de la empresa
Sancionada el 1º de junio y promulgada el 29 de junio de 2011 la ley 26.684 vino a reformar a la ley 24.522 introduciendo como sujeto esencial de la reforma, que atraviesa buena parte de su articulado, a la denominada cooperativa de trabajo, formada o en formación. A ella se le confiere el derecho a participar en condiciones especiales previstas por los arts. 48 y 48 bis (art. 13, ley 26.684), puede en el contexto de los arts. 186 y 187 de la ley 24.522 proponer contrato y en ese supuesto se admitirá que garantice éste en todo o en parte con los créditos laborales de sus asociados pendientes de cobro en la quiebra que éstos voluntariamente afecten a tal propósito, con consentimiento prestado en audiencia ante el juez de la quiebra y con intervención de la asociación sindical legitimada; también le es permitido solicitar la continuación inmediata de la explotación de la empresa de acuerdo con los términos del art. 189 de la ley 24.522, reformado por el art. 16 de la ley 26.684.
Favier Dubois (h.) explica que en sustancia, la reforma introducida por la ley 26.684 dispone:
a) Sobre los créditos laborales, una mayor tutela incrementando la información sobre los mismos (art. 11, inc. 8º), ampliando el derecho al "pronto pago laboral" (art. 16), reconociendo intereses post-concursales (art. 19) y post-falenciales (art. 129), y manteniendo vigentes durante el concurso las condiciones colectivas de trabajo (arts. 14, inc. 11, y 20).
b) Sobre los trabajadores de la empresa, la necesidad de notificarles la situación concursal (art. 14, inc. 11), dándoles la facultad de designar primero uno y luego tres representantes al "comité de control" (arts. 14, inc. 13; 29, 42, 45 y 201) y de revisar los legajos de los acreedores insinuados y requerir informes al síndico (art. 39).
c) Sobre la cooperativa de trabajo, integrada por dos tercios de trabajadores o acreedores laborales de la empresa, asignándole importantes roles.
c.1) Durante el concurso preventivo puede inscribirse para participar en el "salvataje de la empresa" (art. 48), y tiene derecho a participar en dicho procedimiento "haciendo valer" los créditos que le corresponderían a los trabajadores en caso de quiebra, con conformidades y facilidades bancarias y fiscales, y exención de depósitos previos (art. 48 bis).
c.2) En caso de quiebra, la cooperativa de los trabajadores puede:
- Celebrar un contrato con la quiebra (locación, gerenciamiento, custodia, etc.) para continuar por un tiempo y ejercer por sí la explotación con ciertas facilidades (art. 187).
- Ser designada administradora a cargo de la explotación de la empresa durante la quiebra, en reemplazo de la administración del síndico, con facilidades para el acceso y asistencia técnica del Estado (arts. 189, 190, 191, 191 bis, 192) sin que los acreedores prendarios o hipotecarios puedan rematar hasta por dos años (art. 195).
- Hacer oferta y requerir la adjudicación definitiva de la empresa fallida, o uno o más de sus establecimientos, compensando los créditos de sus trabajadores con el valor de la tasación que se practique, sin puja con los demás interesados(1).
Así, en materia de continuación de la empresa, la ley de reformas 26.684 ha establecido las siguientes pautas:
1. El síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos en los siguientes supuestos:
1.1. Si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio.
1.2. Si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse.
1.3. Si entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable.
1.4. Y ahora, incorporando un nuevo supuesto, si la conservación de la fuente de trabajo habilita la continuación inmediata de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos. En este supuesto, si existe un pedido de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación debiendo, en este último caso, regularizar su situación en un plazo de cuarenta días, plazo que podría extenderse si existiesen razones acreditadas de origen ajeno a su esfera de responsabilidad que impidan tal cometido.
La solicitud puede dirigirse al síndico o al juez, si aquél todavía no se hubiera hecho cargo, a partir de la sentencia de quiebra y hasta cinco días luego de la última publicación de edictos en el diario oficial que corresponda a la jurisdicción del establecimiento.
En caso de solicitárselo al síndico, éste debe ponerlo en conocimiento del juez dentro de las veinticuatro horas, pudiendo el juez adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación.
Asimismo, en toda quiebra, el síndico informará al juez dentro de los veinte días corridos contados a partir de la aceptación del cargo sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo.
A tales fines se deberá presentar en el plazo de veinte días, a partir del pedido formal, un proyecto de explotación que contenga las proyecciones referentes a la actividad económica que desarrollará, del que se dará traslado al síndico para que en el plazo de cinco días emita opinión al respecto.
El término de la continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el derecho a nuevas indemnizaciones laborales, debiendo el síndico, mediante informe, expedirse concretamente sobre los siguientes aspectos:
1. La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la empresa o establecimiento.
2. La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la empresa en marcha.
3. La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la actividad.
4. El plan de explotación acompañado de un presupuesto de recursos, debidamente fundado.
5. Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse.
6. En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse en la empresa para hacer económicamente viable su explotación.
7. Los colaboradores que necesitará para la administración de la explotación.
8. Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
En caso de disidencias o duda respecto de la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez, si lo estima necesario, puede convocar a una audiencia a los intervinientes en la articulación y al síndico, para que comparezcan a ella, con toda la prueba de que intenten valerse.
La autorización para continuar con la actividad de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos será dada por el juez en caso de que de su interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, en aquellos casos que lo estime viable económicamente o en resguardo de la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la empresa declarada en quiebra.
En su autorización, el juez debe pronunciarse explícitamente por lo menos sobre:
1. El plan de la explotación, para lo cual podrá hacerse asesorar por expertos o entidades especializadas.
2. El plazo por el que continuará la explotación; a estos fines se tomará en cuenta el ciclo y el tiempo necesario para la enajenación de la empresa; este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada.
3. La cantidad y calificación profesional del personal que continuará afectado a la explotación.
4. Los bienes que pueden emplearse.
5. La designación o no de uno o más coadministradores; y la autorización al síndico para contratar colaboradores de la administración.
6. Los contratos en curso de ejecución que se mantendrán; los demás quedarán resueltos.
7. El tipo y periodicidad de la información que deberá suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador o la cooperativa de trabajo.
La resolución se pronunciará dentro de los diez días posteriores a la presentación del informe de la sindicatura previsto en el art. 190. La resolución que rechace la continuación de la explotación es apelable por el síndico y la cooperativa de trabajo.
Asimismo en toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o de alguno de sus establecimientos por parte de las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios.
De acuerdo con lo que haya resuelto el juez, el síndico, el coadministrador o la cooperativa de trabajo, según fuera el caso, actuarán de acuerdo con el siguiente régimen:
1. Se consideran autorizados para realizar todos los actos de administración ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación.
2. Para los actos que excedan dicha administración, necesitan autorización judicial, la que sólo será otorgada en caso de necesidad y urgencia evidentes.
En dicho caso, el juez puede autorizar la constitución de garantías especiales cuando resulte indispensable para asegurar la continuidad de la explotación.
3. Las obligaciones legalmente contraídas por el responsable de la explotación gozan de la preferencia de los acreedores del concurso.
4. En caso de revocación o extinción de la quiebra, el deudor asume de pleno derecho las obligaciones contraídas legalmente por el responsable de la explotación.
5. Sólo podrá disponerse de los bienes afectados con privilegio especial desinteresando al acreedor preferente o sustituyendo dichos bienes por otros de valor equivalente.
II
El concurso especial
El art. 209 de la ley 24.522 establece que los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden requerir la venta a que se refiere el art. 126, segunda parte, mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado. Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario, se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente líquido, previa fianza en su caso.
Así, en la quiebra, como principio general que luego veremos, la reforma hace excepción en los casos de continuación de la explotación de la empresa, coexisten dos estadios: verificación de crédito (con debate causal y efectos de cosa juzgada material) y concurso especial, en el que el juez sólo se pronuncia sobre los aspectos externos del instrumento constitutivo de la garantía real, toda vez que carece de sentido -práctico y dogmático- promover una ejecución real en la que se debatan y prueben aspectos atinentes a la causa del crédito, lo que se debe efectuar en el trámite verificatorio(3).
Sin embargo, el concurso especial es de carácter facultativo para el acreedor, quien puede optar por promoverlo o no, y aguardar en el último caso que los bienes se liquiden dentro del marco del juicio universal(4). Así, la formación de un concurso especial de conformidad con las prescripciones del art. 209 de la ley concursal configura una facultad que la ley otorga a los acreedores prendarios o hipotecarios para que mediante su instrumentación obtengan de un modo rápido la liquidación del bien gravado, sin esperar la del resto de los bienes que componen el acervo falencial, y si el acreedor hipotecario o prendario omite optar por el concurso especial previsto en el art. 209 de la ley 24.522, el crédito será percibido en la oportunidad del proyecto de distribución.
De allí que el objeto primordial del concurso especial es la venta anticipada del bien gravado, otorgando una prerrogativa a ciertos acreedores, que pueden llegar a percibir antes su acreencia prestando fianza a los de mejor derecho, en función del privilegio que les otorga la garantía real de prenda o hipoteca.
III
El concurso especial en los casos de continuación de la empresa
El art. 21 de la ley 26.684 sustituye el art. 195 de la ley 24.522 que establecía que en caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los arts. 126, segunda parte, y 209, cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido siendo nulos los pactos contrarios a esta disposición.
La ley de reforma establece que en caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios o prendarios no pueden utilizar el derecho a que se refieren los arts. 126, segunda parte, y 209, sobre los bienes necesarios para la explotación, en los siguientes casos: 1) Cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido.
2) Cuando los créditos se hallen vencidos a la fecha de la declaración, mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario.
3) Cuando exista conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución.
El examen del precepto permite inferir las siguientes consideraciones:
1. La norma prohíbe formar concurso especial sobre los bienes necesarios para la explotación, lo cual entendemos que debe guardar relación con el plan de explotación que figura entre los puntos sobre los cuales el juez debe pronunciarse al dar la autorización para continuar con la actividad de la empresa o alguno de sus establecimientos de acuerdo con lo prescripto por el art. 191 y en particular en lo referente al inc. 4º de dicho artículo que refiere a los bienes que pueden emplearse.
2. A contrario sensu, los bienes innecesarios para la explotación, prendados o hipotecados, pueden ser objeto de concurso especial.
3. No es posible formar concurso especial cuando los créditos no se hallen vencidos a la fecha de la declaración de quiebra y el síndico satisfaga las obligaciones posteriores en tiempo debido.
4. Estando vencidos a la fecha de la declaración de quiebra, no se podrá formar concurso especial mientras no cuenten con resolución firme que acredite su calidad de acreedor hipotecario o prendario.
Gebhardt señala que el art. 209 ofrecía dos etapas en la ejecución de garantías reales en los juicios de quiebra. Así, pues, se comenzaba con un brevísimo proceso de revisión formal de la garantía para habilitar los trámites ejecutivos. Para el cobro de la acreencia, en cambio, debía estarse al estado de la verificación de la misma y, eventualmente, a la dación de garantías para la cobranza concreta por parte del titular del crédito. La situación actual ha mutado tanto que nada puede hacerse en materia de ejecución de la garantía especial si el crédito no se ha verificado por sentencia firme. Sería ingenuo no pensar que el sistema implica restricciones temporales tan severas que desvanecen o hacen decaer fuertemente el viejo concepto de que las garantías hipotecarias y prendarias constituían un importante refugio protectivo para los prestamistas de última instancia. Al ocurrir esto, es dable pensar que el crédito empresario tendrá también una correlativa caída, desdibujándose así una herramienta trascendental para el desarrollo empresario(5).
5. Mediando acuerdo con el acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución, tampoco se formará concurso especial. Sobre este aspecto pensamos que los acuerdos deberán contemplar, especialmente, el régimen de seguros que se contratará para los eventuales siniestros que pudieran sufrir los bienes durante el tiempo que se acuerde la suspensión de la ejecución.
6. En defecto de acuerdo con los acreedores por decisión fundada y a pedido de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos años.
Junyent Bas señala que el diferimiento del concurso especial en los tres incisos reglados en el nuevo art. 195 no ofrece mayores problemas, y lo que se va a cuestionar son los dos años(6).
En este sentido, Tévez considera "que dos años es mucho tiempo. Y, para peor, la norma no especifica cuál es el punto de partida del cómputo del plazo en cuestión, lo que puede llevar a pensar que el mismo principia el día en que es decidida judicialmente la suspensión de la ejecución. Si bien estimamos imposible fijar un término de suspensión que pueda reputarse ’’razonable’’ atendiendo, por ejemplo, al ciclo productivo de la empresa -que resulta de por sí variable según el caso de que se trate-, creemos que hubiera sido más prudente establecer como plazo máximo el de un año calendario. En cualquier caso, es indudable que el supuesto de suspensión de las ejecuciones prendarias y/o hipotecarias mediando oposición de los titulares de los créditos respectivos debe ser interpretado muy cuidadosamente, por involucrar una postergación del derecho de cobro anticipado otorgado por la ley a tales acreedores. De allí que la situación que se configure en el supuesto en que aquéllos no conformen el pedido de la cooperativa, deberá ser especialmente ponderada por los jueces al momento de resolver cada caso concreto, en función de las circunstancias planteadas. Cabrá tener en cuenta así, por ejemplo, el mayor valor que la continuación de la actividad pueda imprimir a la empresa con el consiguiente beneficio para estos acreedores -para la oportunidad de procederse a su venta en marcha-, como modo de equilibrar los intereses contrapuestos, y armonizar el derecho de cobrar rápido con el de cobrar del mejor modo posible"(7).
Por nuestra parte, entendemos que el precepto legal que comentamos señala un plazo de hasta dos años, plazo que puede ser abreviado por el juez ponderando las circunstancias del caso y en particular el plan de explotación.
Debe recordarse, en este sentido, que el art. 191 le impone al juez pronunciarse sobre el plazo por el que continuará la explotación tomando en cuenta el ciclo y el tiempo necesarios para la enajenación de la empresa.
De este modo, en el caso del inc. 2º del art. 191 se establece que el plazo por el que continuará la explotación puede ser prorrogado por una sola vez, por resolución fundada; sin embargo, no se prevé expresamente la posibilidad de prórroga de la suspensión de las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias de hasta dos años, en cuyo caso entendemos que la viabilidad de la prórroga debería surgir de la posibilidad de obtener la conformidad del acreedor hipotecario o prendario para la suspensión de la ejecución, según reza el art. 195 reformado en su inc. 3º.
Finalmente, la ley de reforma mantiene la nulidad de los pactos en contrario, en este caso a las disposiciones de los incs. 1º y 2º de la nueva versión del art. 195.
Como conclusión de lo expuesto vemos que el art. 209 de la ley 24.522 ha sido impactado por la reforma en los casos de continuación de la explotación de la empresa, generando una nueva regulación específica para tal hipótesis e incidiendo en la ejecutabilidad de las garantías reales, que ceden ante la voluntad del legislador de facilitar la continuidad de la explotación.
NOTAS
1 - Favier Dubois (h.), Eduardo M., Reglamentaciones necesarias para la correcta aplicación de la reforma de la ley de quiebras, La Ley, 9-8-11, pág. 1.
2 - CApel.CC Azul, sala II, 9-3-99, "Moroni, Guido E. y otra en: Banco de Crédito Provincial", LLBA 1999, 807, AR/JUR/285/1999.
3 - Ídem.
4 - CNCom., sala C, 29-4-05, "Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.", DJ 2005-3, 42; AR/JUR/2055/2005.
6 - Junyent Bas, Francisco, Análisis exegético de la reforma a la ley concursal en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo, Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II, Nº 3, junio 2011, pág. 29.