Arduino, Augusto H. L.
Publicado en: LA LEY 13/04/2011, 6
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)(SalaC) ~ 2010-11-16 ~ Videla, Ludovico c. Transportadora de Gas del NorteI. Introducción
El examen del fallo que comentamos permite abordar diversas normas que confluyeron para la solución jurisdiccional del caso. En primen lugar examinaremos la teoría general de los títulos de crédito con especial referencia a la desmaterialización y su especial aplicación a los títulos emitidos en serie.
Seguidamente veremos el régimen de las obligaciones negociables y la acción ejecutiva conferida a los títulos representativos de las mismas. Para, finalmente, abordar el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública , donde nos centraremos en el análisis de la previsión contenida por el artículo 4 e).
Concluyendo este estudio con la doctrina emergente del fallo y su integración con las normativas antes referenciadas.
II. Comentario breve de la teoría general de los títulos de crédito
Para ubicar adecuadamente al certificado previsto por el inciso e) del artículo 4 del decreto 677/2011, consideramos pertinente desarrollar una sintética descripción de la Teoría de los Títulos de Crédito.
II. 1. Origen de la teoría general de los títulos de crédito
Vivante formuló una ya clásica definición de los títulos de crédito señalando que es el documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo que en el se expresa. Para llegar a esta definición estudió profundamente a la letra de cambio, título que, por su vasta historia y mutaciones a lo largo de ella, se le exhibía con mayores posibilidades para su investigación por haber sido suficientemente estudiado por la doctrina y tener formulaciones legales completas.
En efecto aun prescindiendo de los antecedentes pretéritos de la letra de cambio que la llegan a ubicar en las cartas de Cicerón a Atícus en las cuales interrogaba a éste si el dinero que su hijo necesitaría en Atenas debía llevarlo consigo o podría obtenerlo por cambio mediante la carta correspondiente; o aquellos que refieren el hallazgo en las ruinas babilónicas de una tablilla de barro con una inscripción en la que consta que Ardu Nama, vecino de Ur, manda a Marduk-bal-af-irib, de la ciudad de Orcol que pague por cuenta de aquél cuatro minas y quince ciclos de plata a Bel-abad-iddim o la afirmación de autores italianos que atribuyen la invención de la letra de cambio a los gibelinos de Florencia expulsados de Italia por los güelfos quienes generalizaron su uso cuando se trasladaron a las plazas de Lyon y Amsterdam; es posible establecer una larga secuencia de transformación de la letra de cambio a lo largo de su historia.
Esa transformación permite observar las distintas funciones que cumplió tan versátil título como el gran número de teorías que se formularon en torno a la naturaleza jurídica de ella, todo lo cual constituía un valioso objeto de estudio que sirvió a Vivante para arribar, como veremos luego, a la definición célebremente citada y que resume la teoría general de los títulos de crédito.
Básicamente pueden sintetizarse los períodos de la evolución de la letra de cambio en los siguientes: hubo un primer período desde su ignorado y controvertido origen hasta el siglo XVII, en el cual la letra aparece como instrumento de cambio, siendo representativos de este perído el Etatuto de Aviñón de 1243, el de Barcelona de 1394, los estatutos comerciales de Bologna de 1509 y 1550, el edicto de Luis XI de 1462 y las pragmáticas de Nápoles; hubo un segundo periodo que se extendió del siglo XVII al XIX, cuyo origen se remonta a la Ordenanza francesa de 1673, en la cual se reglamenta por primera vez en forma legal a la letra y que presenta la particularidad de establecer en el artículo 19 el carácter facultativo de la cláusula a la orden. De este modo se modifica la forma de transmisión, ya que hasta entonces no existía otra forma de transmisión de los documentos comerciales que no fuera por la cesión de créditos propia del derecho común.
Corresponden a este segundo período las Ordenanzas de Bilbao en las cuales se reglamenta la letra de cambio en su capítulo XIII.
Hubo un tercer periodo desde el siglo XIX que se inicia con la vigencia del Código de Comercio francés y prosigue con el dictado en 1848 de la ley general de cambio alemana. En este período se suspende el requisito de plaza a plaza no sólo por el nuevo criterio de la legislación alemana, sino también por la jurisprudencia francesa que llegó a establecer que la remesa de plaza a plaza sólo se refería a diversos lugares comerciales, cualquiera fuese la distancia que entre ellos existiera.
Finalmente los procesos de unificación internacional en la materia permitieron a cierta doctrina esbozar un cuarto período de la evolución de la letra. En este período se resalta la ley uniforme de Ginebra que fuera adoptada como ley nacional por numerosos países.
En esta larga existencia, la cambial fue objeto de estudio por numerosos tratadistas, cuyas doctrinas no pueden analizarse sin correlacionarlas con el período en que fueron formuladas, ya que cada autor vio a la letra en una faceta distinta de su evolución.
Pero a los efectos que nos interesa destacar, el título se presentaba ante Vivante con una rica historia y no pocas formulaciones doctrinarias. Estos antecedentes permitieron al jurista extraer los caracteres esenciales de la letra de cambio que reputaba común a todos los títulos de crédito, delimitar los caracteres específicos de la letra y separar los elementos constitutivos de ésta como título de crédito, diferenciar los documentos quirógrafos de los títulos de crédito y describir las tres formas de circulación: al portador, a la orden y nominativos.
Todo ello resumido con maestría, síntesis y sabiduría en una definición en la que existe acuerdo sobre su carácter insuperable.
En nuestro país la importancia de la letra de cambio se potencia aún más ante la ausencia de una formulación legislada de la teoría general de los títulos de crédito, ya que su regulación legal prevista por el decreto ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478 (Adla, XXIV-C, 2986) cumple la función de norma integrativa de muchos otros títulos regulados en particular por nuestra legislación.
Así de acuerdo al artículo 103 del referido decreto son aplicables al pagaré, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de este título, las disposiciones de la letra de cambio relativas: al endoso (artículos 12 al 21); al vencimiento (artículos 35 a 39); al pago (artículos 40 a 45); a los recursos por falta de pago y al protesto (artículos 46 al 54 y 56 al 73); al pago por intervención (artículos 74 y 78 al 82); a las copias (artículos 86 y 87), a las alteraciones (artículo 88); a la prescripción (artículos 96 y 97); a los días feriados; al cómputo de los términos y a la prohibición de acordar plazos de gracia (artículos 98 al 100). Son igualmente aplicables al vale o pagaré las disposiciones establecidas para la letra de cambio pagable en el domicilio de un tercero o en otro lugar distinto del domicilio del girado (artículos 4 y 29); las relativas a la cláusula de intereses (artículo 5.); a las diferencias en la indicación de la suma a pagarse (artículo 6.); a los efectos de las firmas puestas en las condiciones previstas por el artículo 7; a las firmas de personas que invocan la representación de otras sin estar facultadas para ese acto o que obran excediendo sus poderes (artículo 8.) y a la letra de cambio en blanco (artículo 11). Son igualmente aplicables al vale o pagaré las disposiciones relativas al aval (artículos 32 al 34): si el aval, en el caso previsto por el artículo 33, último párrafo, no indicara por cuál de los obligados se otorga, se considera que lo ha sido para garantizar al suscriptor del título. Se aplicarán también al vale o pagaré las disposiciones relativas a la cancelación de la letra de cambio (artículos 89 al 95)
También resulta así en el caso del cheque regulado por la ley 24.452 y modificatorias que en su artículo 65 dispone que en caso de silencio de esta ley, se aplicarán las disposiciones relativas a la letra de cambio y al pagaré en cuanto fueren pertinentes; y de igual modo en relación a las facturas de créditos reguladas por la ley 24.760, que en su artículo 16 establece que las disposiciones del decreto ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478 son de aplicación supletoria a la factura de crédito en tanto no se opongan a las disposiciones de esta ley, que las regula específicamente. En materia de acciones el artículo 226 de la ley de sociedades comerciales señala que las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no son modificadas por esta ley.
II. 2. Rasgos esenciales de la teoría general de los títulos de crédito
Como expusimos Vivante definió al título de crédito (1) como el documento necesario (2) para el ejercicio literal y autónomo en él expresado. El carácter necesario alude al documento, en tanto que la literalidad y la autonomía son características propias del derecho en él mencionado.
El carácter necesario del documento (3) ha sido destacado por la doctrina, ya que para ejercer el derecho, es menester constar con el título. Como explica Gómez Leo, tal concepto halla su sustento lógico-jurídico en el análisis de la estructura documental del título de crédito, en razón de ser éste un instrumento que ha incorporado representativamente una declaración de voluntad con contenido económico que ha hecho de él un documento de características constitutivas, que si bien cuenta con aptitud probatoria, ella no es el prius a determinar, pues se ve absorbida por la mencionada naturaleza constitutiva y, debido a que la compenetración entre derecho y documento es una conexión permanente entre ambos elementos, tiene además aptitud dispositiva que hace que la adquisición y ejercicio de los derechos cartáceos que emergen de la declaración contenida en el documento queden circunscriptos al tenor literal representado en el mismo, pues tal promesa obligacional tiene existencia para el derecho, en tanto adquiera forma documental. (4)
La literalidad se expresa en cuanto el derecho del portador sólo existe en los términos que constan en el título y no puede ser ampliado o restringido por las constancias de otros documentos ni por relaciones de derecho extracartulares. (5) Es decir que el derecho y la obligación correlativa encuentran su límite en lo expresado en el título.
En tanto que la autonomía refiere a que el derecho del tenedor nace en forma originaria, no derivada de la propiedad o posesión del título, resultando en consecuencia autónomo con respecto a las relaciones de derecho existentes entre el deudor y los propietarios o poseedores precedentes del título.
Como resalta Galgano, la función de los títulos de crédito es hacer más simple, más rápida y más segura la circulación de la riqueza mobiliaria, por lo cual es una función de enorme importancia económica, ya que el título de crédito se transforma en un instrumento que, haciéndola más simple, más rápida y más segura, estimula la circulación de la riqueza y, por lo mismo, contribuye al mismo desarrollo económico, dado que del aumento de su circulación se deriva una utilización más intensa de la riqueza actual y una mayor producción de nueva riqueza. (6)
Una mejor visión de conjunto de los títulos de crédito se obtiene a partir del examen de las diversas clasificaciones posibles de los mismos. Así pueden clasificarse de la siguiente forma, conforme pautas de la doctrina más autorizada:
a) Según la ley de circulación los títulos se clasifican en al portador, a la orden y nominativos. Los títulos al portador circulan por la mera tradición o entrega del documento, los títulos a la orden circulan por medio del endoso; (7) en tanto que los nominativos requieren el endoso, la entrega material y la inscripción de la transferencia en el registro del emisor. Los nominativos a su vez pueden ser endosables o no. Si son endosables se transfieren por medio del endoso, en caso de no serlo sólo se transmiten por medio de un contrato de cesión de derecho común.
b) Según la prestación prometida pueden ser:
b.1. Títulos cambiarios que mencionan una obligación expresada en dinero: como la letra de cambio, el cheque, el pagaré y la factura de crédito. Estos títulos exhiben las características de ser abstractos, formales, (8) singulares y privados.
b.2. Representativos de mercaderías.
b.2.1. Transportadas: como ser la carta de porte, el conocimiento de embarque y el documento de transporte multimodal.
b.2.2. No transportadas: tal el caso del certificado de depósito y el warrant.
Estos títulos son causales, formales, singulares y privados.
b.3. De participación o que confieren derecho a participar en una colectividad, como ser las acciones. (9)
c) Según el sujeto obligado: pueden ser públicos, emitidos por el Estado nacional, provincias o municipios; o privados emitidos por privados.
d) Según que el derecho que mencionan sea autónomo con respecto a la relación fundamental que le ha dado origen:
d.1. Abstractos: es decir, los que refieren un derecho desligado en absoluto de su causa.
d.2. Causales: aquellos que mencionan un derecho que no obstante hallarse individualizado en el título continúa ligado a la relación fundamental de que éste emerge.
e) Según la forma de emisión:
e.1. En serie o en masa: son aquellos que emiten en gran cantidad.
e.2. Individuales: o creados con motivo de un negocio jurídico de naturaleza individual.
f) Según el lugar de creación o de pago: nacionales o extranjeros.
II. 3. La desmaterialización
Señala Gerscovich que con relación a la categoría de los títulos de crédito el valor del documento (papel) ha tenido una enorme trascendencia durante largo tiempo hasta la aparición del "documento electrónico" que forzó a una reelaboración doctrinal de esa categoría de instrumentos. La desmaterialización por sí sola no significa la desaparición de los caracteres tradicionales de los títulos de crédito, ni la extinción de todos ellos, puesto que han subsistido, aunque readaptándose a la nueva tecnología.
Concluyendo que el carácter que surge como verdaderamente sustantivo es, justamente, el de autonomía. Pero no hablamos todavía de una "teoría general", sino de adaptaciones de la preexistente, aplicadas al título de crédito desmaterializado o electrónico.
Con base en ello Gerscovich señala las siguientes conclusiones: i) que nos parece aceptable y quizá más fructífera la desmaterialización aplicada a los títulos en serie, en vez que a los individuales; ii) que dentro de esos títulos en serie desmaterializados, el fenómeno debería limitarse a los nominativos, con exclusión de los títulos al portador; y iii) que aun sin un documento de papel, "cartular" en sentido clásico, por virtud del recién afirmado carácter de autonomía, cada nuevo portador legitimo del título de crédito electrónico será inmune a la posición y eventualmente a las defensas de los anteriores. (10)
Por nuestra parte adherimos a las conclusiones del referido jurista, señalando que la inserción del derecho en el documento —tradicionalmente expresado en soporte papel, y jurídicamente una cosa en el sentido que predica el artículo 2311 del Código Civil— se ha descrito como "fenómeno de la incorporación" resaltando que la eliminación del soporte papel a partir de los avances tecnológicos ha facilitado las comunicaciones, proporcionando idóneas y eficaces herramientas para la circulación de datos y expresiones de voluntad y fundamentalmente para su registro y archivo.
Bien es cierto que parece, dentro las clasificaciones de los títulos de crédito, que aquellos emitidos en serie y nominativos se mostrarían como más aptos para receptar el proceso que en doctrina se conoce como desmaterialización.
III. El régimen de las obligaciones negociables
La ley 23.576 (Adla, XLVIII-C, 2785) prevé que las sociedades por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles pueden contraer empréstitos mediante la emisión de obligaciones negociables, las que pueden emitirse con garantía flotante, especial o común y ser igualmente avaladas o garantizadas por cualquier otro medio o por entidades financieras comprendidas en la ley respectiva.
Como resalta el fallo en análisis se trata de un título valor causal, representativo de deuda, emitido en serie y dotado de fuerza ejecutiva.
Esta última característica resulta del artículo 29 de la referida ley al señalar que los títulos representativos de las obligaciones otorgan acción ejecutiva a sus tenedores para reclamar el capital, actualizaciones e intereses y para ejecutar las garantías otorgadas.
Así el título ejecutivo es la propia obligación negociable, considerando el fallo la necesidad de acreditar su existencia y titularidad mediante su exhibición o la de un certificado, como se acreditara por el titular de la acción en el caso.
Amén de ello, la acreditación en el caso de que la obligación negociable revista el carácter escritural resulta de lo prescripto por el artículo 31 de la ley 23.576 que estipula que en las condiciones de emisión de las obligaciones negociables se puede prever que las mismas no se representen en títulos debiendo inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de obligaciones negociables escriturales por la emisora, bancos comerciales o de inversión o cajas de valores.
La calidad de obligacionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de obligaciones negociables escriturales. En todos los casos la emisora es responsable ante los obligacionistas por los errores e irregularidades de las cuentas, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad que las lleve ante la emisora, en su caso.
Asimismo a la emisora, banco o caja de valores deben otorgar al obligacionista comprobante de la apertura de su cuenta y de todo movimiento que inscriban en ella teniendo el obligacionaista derecho a que se le entregue, en todo tiempo, constancia del saldo de su cuenta, a su costa.
IV. Régimen de transparencia de la oferta pública. Decreto 677/2001
Vinculada estrechamente a la transparencia de la oferta pública surge el tratamiento normativo de la utilización de información privilegiada. Jelonche cita los siguientes antecedentes normativos, referidos a la cuestión:
a) La ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) no prohibió directamente el aprovechamiento de datos confidenciales, pero le dio a la Comisión Nacional de Valores atribuciones para controlar el cumplimiento de las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias en su ámbito de aplicación (art. 6, inc. f), dictar normas, requerir informes, realizar inspecciones e investigaciones, recabar el auxilio de la fuerza pública, iniciar acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en parte querellante (art. 7), así como también aplicar multas por violación del texto legal y de las reglamentaciones (art. 10).
b) En 1989, la ley 23.697 de Emergencia Económica (Adla, XLIX-C, 2458) facultó al Poder Ejecutivo Nacional a dictar las normas necesarias para el afianzamiento del mercado de capitales (art. 41), y conforme a esa delegación el decreto 2284/91 (ratificado por la ley 24.307) (Adla, LI-D, 4058; LIV-A, 59) atribuyó a la Comisión Nacional de Valores facultades expresas para establecer requisitos de información aplicables a las emisoras, sus administradores, gerentes y otras personas a ellas vinculadas, así como restricciones para el uso de esa información en las operaciones con valores. La Comisión Nacional de Valores dictó a tal fin la Resolución General 190, de 26/11/91, modificada mediante su similar 227, de 26/01/93. En ambas, las operaciones de los enterados fueron prohibidas expresamente.
c) Tales reglamentaciones fueron sustituidas por el Régimen de Transparencia en la Oferta Pública , aprobado por el decreto 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718), que modificó la ley 17.811 e introdujo nuevas disposiciones.
Jelonche cuestiona la validez del decreto 677/2001 por exceder los límites de la delegación legislativa otorgada mediante la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516). Esta ley —señala- encomendó al PEN "desregular y mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales" (art. 1, I, d), con lo cual no parece que haya querido propiciar la imposición de mayores reglamentaciones, sino —al contrario— dar más libertad y a la vez procurar una mayor calidad de la plaza. Además, la delegación exceptuó "expresa e integralmente toda derogación, modificación y suspensión" del Código de Comercio (art. 1, II, e), no obstante lo cual el Poder Ejecutivo Nacional reformó la legislación societaria, bursátil y de títulos valores que integra dicho Código, como lo sostiene autorizada doctrina, sin negar la conveniencia de una actualización sistemática de los temas que abarca el Decreto y aun el mérito de determinadas soluciones que incorpora. (11)
Específicamente con relación al fallo que no convoca debe señalarse que el artículo 2 del decreto 677/2001 estipula que a los fines de los Títulos I y II del referido Decreto y de las disposiciones reglamentarias que en su consecuencia se dicten, se considera valores negociables a los "títulos valores" mencionados en el artículo 17 de la ley 17.811 y sus modificatorias, emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuotapartes de fondos comunes de inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros.
A su vez en el artículo 4, apartado e) estipula que se podrán expedir comprobantes del saldo de cuenta a efectos de legitimar al titular para reclamar judicialmente, o ante jurisdicción arbitral en su caso, incluso mediante acción ejecutiva si correspondiere, presentar solicitudes de verificación de crédito o participar en procesos universales para lo que será suficiente título dicho comprobante, sin necesidad de autenticación u otro requisito.
V. La doctrina del fallo
El fallo consagra el reconocimiento de la legitimación del ejecutante para promover juicio ejecutivo en virtud de las constancias de saldo de cuenta emitidas por Caja de Valores a su nombre correspondiente a obligaciones negociables escriturales.
Para llegar a esta conclusión debe tenerse presente que en el ámbito del juicio ejecutivo, a diferencia de los juicios de conocimiento el examen de admisión de la demanda, incorpora en los procesos ejecutivos el estudio del título que se aplica como respaldo documental de la pretensión; (12) y que corresponde aplicar este tipo de juicios a los títulos que tuvieran fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial.
La fuerza ejecutiva de la constancia de saldo de cuenta emitida por la Caja de Valores a nombre del ejecutante resulta de los términos del art. 4, e) del decreto 677/2001 que prevé el modo de emisión del certificado y su fuerza ejecutiva, sin que tenga relevancia el carácter escritural de las obligaciones negociables para enervar su ejecutividad.
Contando con dicho comprobante —como aconteció en el caso—, se hace presumir la calidad del titular de un derecho susceptible de ser hecho valer por vía ejecutiva, admitiendo esta presunción prueba en contrario.
De modo tal que el título ejecutivo es la propia obligación negociable cuya existencia y titularidad puede acreditarse mediante su exhibición o la de un certificado extendido por Caja de Valores como aconteció en la especie.
Por otra parte ello es compatible con el artículo 31 de la ley 23.576 que acuerda el derecho al obligacionista a que se le entregue en cualquier momento una constancia de saldo de su cuenta, consagrando una amplia facultad para la emisión de constancias tendiente a facilitar de este modo al obligacionista la acreditación de su derecho para hacerlo valer sin restricciones, aun en sede judicial y por conducto de la acción ejecutiva.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Como destaca Pisani, títulos de crédito, títulos valores, títulos circulatorios, son todos términos que, si bien algunos autores consideran que no tienen absoluta identidad, comúnmente se usan como sinónimos para describir estos documentos. PISANI, Osvaldo, E., "Elementos de derecho comercial", p. 214, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2006. MOLINARIO señala que la expresión "títulos de créditos circulables", quizá la hayamos acuñado por primera vez en nuestra cátedra de obligaciones y contratos, en la Facultad de Ciencias Económicas de Buenos Aires. Hemos preferido el calificativo "circulable" al término "circulatorios", por cuanto la expresión "circulatorio" según el Diccionario de la Real Academia es adjetivo que significa "perteneciente o relativo a la circulación". Y puede darse el caso de que la letra de cambio y el pagaré no circulen, porque quedan en poder del acreedor originario como nos lo suministra la experiencia diaria. Este neologismo lo hemos empleado, pues para destacar una de las características esenciales de estos "efectos mercantiles", que es la posibilidad de circular, no entraña necesariamente la posibilidad de que el documento haya efectivamente circulado. Pero, para no cansar al amable lector que dedique parte de su tiempo a leernos, utilizando constantemente la expresión "títulos de créditos circulables", que es la que consideramos correcta y conveniente, empleamos como sinónimos las expresiones con que generalmente en la doctrina se denomina a la letra de cambio y al pagaré tal como resultan ser efectivamente las denominaciones de "título valor", "efectos de comercio"; "papeles de comercio"; "instrumentos negociables"; "títulos de crédito", "título circulatorio", etcétera. En realidad la denominación que propiciamos es semejante a la de "negociables instrumentos" que se utiliza en el derecho anglosajón. Y decimos que es el término que goza de la misma exactitud que el creado por nosotros desde el momento que "circulable" y "negociable" vienen a tener la misma significación en sentido jurídico; y el término en este caso indica también que la negociación, si bien es posible, no necesariamente ha de serlo. Nos adelantamos a la crítica que se nos puede hacer en el sentido de que hablamos de títulos negociables refiriéndonos exclusivamente a la letra de cambio, al pagaré cuando existen otros títulos de créditos circulables como los billetes de banco (y su degeneración el papel moneda), las facturas conformadas, etcétera, que no reúnen todos los caracteres que se dejarán indicados para los títulos negociables, pero modestamente, confesamos que no se nos ha ocurrido una denominación más restringida para englobar a la letra de cambio y al pagaré, ni una más amplia que abarque a todos los que poseen la negociabilidad en mayor o menor grado. Queda, pues, bien entendido que cuando empleamos la expresión de "títulos de créditos circulables", nos referimos solamente a la letra de cambio y al pagaré. MOLINARIO, Alberto D., "Ensayo de una definición de títulos de créditos circulables", LA LEY , 1987-C, 658, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. IV, p. 915.
(2) Molina Sandoval señala que uno de los grandes méritos del derecho de los títulos valores es la aplicación del régimen de las cosas muebles a los créditos; a los títulos de crédito. El derecho contenido en el título se constituye con el mismo, nace con él y viene dentro de él; se produce un vínculo indisoluble entre derecho (contenido) y documento (continente). MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Prenda de títulos valores. LA LEY , 2009-B, 1208.
(3) Como explica Fernández, en la práctica se considera a los títulos como una cosa mueble y se los trata como tal, empero hay una diferencia que no debe perderse de vista: la cosa mueble tiene un valor intrínseco por su naturaleza, en tanto que el título de crédito sólo lo tiene en razón del derecho originario que confiere al tenedor y la correlativa obligación del deudor. FERNANDEZ, Raymundo, L., "Código de Comercio de la República Argentina comentado", Tratado de derecho comercial en forma exegética, t. III, p. 116, edición del autor, Buenos Aires 1951. Por otra parte, todo documento cuando puede ser expedido ad probationen, ad substantia, y ad disponendum como lo ha señalado la doctrina italiana. El título circulatorio contiene esas tres características. Por eso decimos que "el título circulatorio, amén de la función probatoria que en la oportunidad asume, es normalmente un documento constitutivo, es decir necesario para el ejercicio del derecho cartular y es dispositivo en el sentido de que, en razón de la vinculación señalada en el párrafo anterior, es necesario disponer del mismo mediante su exhibición y entrega al deudor que ha pagado o al adquirente para obtener la prestación documentada". WINIZKY, Ignacio, "Apuntes sobre el alcance de la noción de abstracción en los títulos circulatorios". LA LEY , 106-388, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. IV, p. 675.
(4) GOMEZ LEO, Osvaldo R., "Títulos de crédito", parte general, t. I, p. 108, Cooperadora de derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1976. Galgano anota que la invención o descubrimiento de los juristas que dio vida al título de crédito (una invención en la cual concurrieron, con sucesivos perfeccionamiento, muchas generaciones de juristas) consiste, si se quiere resumir su esencia, en haber llevado a sus extremas consecuencias la naturaleza del documento como bien mueble, ya que el derecho mencionado en el documento está incorporado, como se suele decir, en el documento como bien mueble y éste funciona como vehículo del derecho en él mencionado, el cual circula, no ya según las reglas de circulación que le son propias, sino según las que —las más simples y seguras existen— regulan la circulación de los bienes muebles. GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial. El empresario", Volumen I., p. 302, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
(5) FERNANDEZ, Raymundo, L., "Código de Comercio de la República Argentina comentado", Tratado de derecho comercial en forma exegética, t. III, p. 117, edición del autor, Buenos Aires, 1951.
(6) GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial. El empresario", Volumen I. p. 301, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
(7) Los títulos a la orden se caracterizan por el hecho de que su circulación, de un poseedor a otro, debe estar documentada en el título mismo (la llamada tradición documentada) mediante endoso del poseedor anterior al siguiente, y el poseedor se legitima para el ejercicio del derecho en ellos mencionado sobre la base de una serie ininterrumpida de endosos. GALGANO, Francesco, "Derecho Comercial. El empresario", Volumen I, p. 313, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
(8) La formalidad es una característica típica de ciertos títulos, como por caso la letra de cambio que expresamente su régimen legal que si faltare en el título algunos de los requisitos "formales" previstos por el artículo 1º y no fueren de los suplidos por el artículo 2º, no será considerada como letra de cambio. Igualmente acontece con el pagaré (artículo 102 del decreto ley 5965/63) (Adla, XXIII-B, 936) y con la factura de crédito cuando el artículo 3º del régimen legal de la misma determina que la omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 2º produce la inhabilidad de la factura de crédito a todos los efectos del régimen previsto.
(9) Roitman, Aguirre y Chiavassa apuntan que la acción es de los denominados títulos de crédito, circulatorios o de valor, en los que se encuentran representados los derechos inherentes a la condición de socio y a través de los cuales los socios pueden hacerlos valer o transmitirlos. El art. 226 LS expresamente declara que les son aplicables las normas que rigen los títulos valores. Al constituir un título valor es decir "un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él expresado" las acciones-título gozan de los caracteres propios de los denominados documentos o títulos circulatorios. Los derechos inherentes al status de socio originariamente surgen del contrato social, pero emitido el título, se incorporan a éste y se independizan del contrato. Es por esa incorporación que el título determina su objetivación, lo que permite que circule bajo las reglas de la circulación de las cosas muebles. Los autores que citamos indican que las acciones son títulos de participación, de ejercicio continuado, informal, incompleto, causal, fungible y de emisión en serie. ROITMAN, Horacio; AGUIRRE, Hugo y CHIAVASA, Eduardo, "Manual de sociedades comerciales", p. 712, La Ley , Buenos Aires 2009.
(10) GERSCOVICH, Carlos G., "Contratación electrónica y banca electrónica (E-Commerce & Home Banking)". Segunda parte, RDCO, 2008-B, p. 269.
(11) JELONCHE, Edgar I., "Las operaciones con información privilegiada en los mercados de valores", LA LEY , 2008-B, 882 - Enfoques 2008-4 (Abril), 61 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. V, p. 343.
(12) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ", 2ª edición, La Ley , Buenos Aires, 2006, t. III, p. 116.
La pericia arbitral y los vicios de la cosa vendida
Arduino, Augusto H. L.
Publicado en: LA LEY 24/08/2011, 6
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-05-11 ~ Mendoza Hnos. S.R.L. c. Alusud Argentina S.R.L. s/ ordinario
Sumario: I. Introducción.- II. El contrato de compraventa. Su regulación en el código de comercio.- III. Diferencias de regulación entre la compraventa civil y la compraventa comercial.- IV. La pericia arbitral.- V. La doctrina del fallo. Consideraciones en torno a lo resuelto.
El arbitraje y la legislación concursal
Arduino, Augusto H. L.Azeves, Angel Héctor
Sumario: I. Conflictos de la actividad mercantil. II. Jurisdicción comercial. III. Medios alternativos de solución de conflictos. IV. El arbitraje en materia comercial. V. Concepto de arbitraje. VI. Arbitraje y administración judicial. VII. Clases de arbitraje. VIII. El arbitraje en la quiebra. IX. El arbitraje en el concurso preventivo. X. Verificación del crédito. XI. Continuación de los contratos.
Voces
"Aun en la hipótesis de la quiebra, el art. 134 de la ley de concursos respeta el juicio arbitral, si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la declaración de quiebra, lo que significa que aun hallándose en trámite un concurso preventivo, puede constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra y, si así se constituye, el art. 134 respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la misma".
I. Conflictos de la actividad mercantil
Entelman ha desarrollado entre nosotros la teoría de conflictos (1) tratando de determinar las características comunes a los conflictos y de este modo permitir una definición del conflicto en cuanto género. En esa inteligencia con apoyo en el concepto de relación social como género próximo, distingue a los dentro de él por su diferencia específica en la relación social "de conflicto" o "conflictiva", proponiendo que el criterio a utilizar sea la índole de los objetivos que cada miembro de la relación intenta alcanzar con las conductas recíprocas que realiza o se propone realizar. (2)
Así explica que serán relaciones de conflicto cuando sus objetivos sean incompatibles o todos o algunos miembros de la relación lo perciban como incompatibles. Cuando los objetivos no sean total o parcialmente incompatibles, sino comunes o coincidentes, tendremos relaciones de "acuerdo" que, en lugar de conductas conflictivas, generarán "conductas cooperativas" o "conductas coincidentes" que pueden ser individuales o colectivas.
Concluyendo que el "conflicto en general" es una especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí.
La existencia de relaciones conflictivas en las transacciones mercantiles no es infrecuente. Alguna vez se ha dicho que el derecho mercantil no es un derecho de ángeles y resulta frecuente que en transacciones comerciales se busque un mejor posicionamiento de una parte frente a la otra, la obtención de un mejor precio o plazo para el pago o se verifique el incumplimiento de las prestaciones comprometidas a futuro —lesionando el crédito, o se solicite la renegociación de condiciones pactadas o frente a la insolvencia del deudor la gestión de un acuerdo que facilite una solución preventiva y no liquidativa del patrimonio de éste. Situaciones que evidencian objetivos total o parcialmente incompatibles entre las partes de las relaciones que se entablan con motivo del comercio y que generan situaciones conflictivas.
Frente a las situaciones de conflictos la respuesta tradicional del sistema jurídico ha venido dada por la resolución mediante procesos judiciales a través de la llamada jurisdicción comercial.
Pero a la par de esta solución tradicional, es posible reconocer otros métodos alternativos en la resolución de conflictos como el arbitraje, (3) la mediación y la conciliación. (4)
No quisiéramos cerrar esta breve introducción sin transcribir alguno párrafos sumamente ilustrativos sobre esta cuestión expuestos en forma admirable por Entelman quien explica que "las normas jurídicas de las que se ocupan los expertos del derecho, tanto los que se limitan a estudiarlo como teóric os — que solemos llamar juristas — como aquellos que además lo practican, que llamamos abogados, y también las técnicas sobre todo procesales que la ciencia aplicada elabora, funcionan en la vida social como instrumentos para la resolución de conflictos entre pretensiones incompatibles entre dos o más sujetos. Sin embargo, ambas profesiones se han desentendido de la problemática del conflicto. Este desentendimiento está directamente vinculado con la aceptación del principio denominado norma de clausura. Conforme a él, todo lo que no está prohibido por las normas del sistema se considera jurídicamente permitido. La consecuencia principal de la aceptación del principio de clausura es la idea de que el ordenamiento jurídico es un sistema cerrado de normas que resuelve todos los enfrentamientos posibles".
Y añade: "Los abogados, a su vez, son educados en un arduo y largo proceso de transmisión de conocimientos, sin que tengan oportunidad de tomar conciencia de que sus vidas profesionales transcurrirán confinadas en la operación de una sola categoría de métodos de administración y resolución de conflictos. Consecuentemente, tampoco tienen la posibilidad de descubrir la existencia de otros métodos que pueden usarse para los mismos fines, reemplazando al derecho o cumpliendo su cometido allí donde aquél resulta inoperante. El conflicto no les es mostrado como objeto de estudio, ni reciben noti cia alguna de las disciplinas qu e lo tratan, pese a que el conflicto entre pretensiones jurídicas de signo opuesto (legítimas e ilegítimas) del que ellos se ocupan, sea sólo una clase — aunque no la más numerosa — de ese género." (5)
Mas adelante en su obra expresa "Es correcto sostener que el derecho genera paz social cuando monopoliza la fuerza y prohíbe a los particulares usarla en forma directa. Sin embargo, las relaciones entre los miembros de la sociedad son más armónicas y pacíficas si, para resolver sus conflictos, no recurren al uso o amenaza de la fuerza centralizada en el Juez por delegación de la comunidad. Para lo cual deben administrar y resolver buena parte de aquellos conflictos asumidos por el sistema jurídico utilizando otros métodos pacíficos, permitidos por el ordenamiento, pero no impuestos por éste…requiere recurrir al manejo de técnicas de administración y de resolución, que funcionan dentro del sistema conflictual (endógenas) o con participación de una múltiple gama de terceros (exógenas) y no tienen a su disposición la colaboración del juez y de la fuerza física que él administra.
Ocurre pues que los miembros de la sociedad regida por un orden jurídico tanto como sus teóricos, enfrentan la necesidad de analizar, comprender y saber utilizar esas otras técnicas, que no son generadas por el conocimiento jurídico sino por otras disciplinas sociales". (6)
II. Jurisdicción comercial
Los artículos 5º primer apartado y 6º del Código de Comercio refieren a la cuestión. El primero de ellos dispone que todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. El segundo señala que los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio. La organización de la justicia comercial aparece en los albores del derecho comercial, tendiendo en opinión de Fernández Madrid a satisfacer la rapidez en la solución de los litigios, procurando la conciliación y eliminando formalismos y la garantía de idoneidad de los jueces. (7) En nuestro país existen diversas formas de distribuir la competencia comercial, así en ciertas jurisdicciones se ha tendido a separar los juzgados civiles de los comerciales, (8) en tanto que en otras se mantiene en cabeza de un solo tribunal ambos tipos de materias. También existen tribunales con competencia asignada para entender en concursos y quiebras. (9) En orden a los procedimientos aplicables es posible distinguir aquellos que resultan de los códigos procesales de los que resultan de la legislación de fondo.
En el Código Procesal de la Nación se distinguen los procesos de conocimiento de los procesos de ejecución. Entre los primeros se regulan: a) el proceso ordinario (artículos 330 a 485), sumario y sumarísimo (artículos 486 a 498). Entre los segundos el juicio ejecutivo artículos 520 a 594) y las ejecuciones especiales que comprenden la prendaria y la ejecución comercial. (10)
También resultan determinados procedimiento especiales como la rendición de cuentas, intervención y administraciones judiciales, examen de los libros por el socio, juicio pericial, el reconocimiento, adquisición y venta de mercaderías.
De la legislación de fondo surgen entre otras:
a) La ejecución prendaria prevista por el artículo 29 del decreto 15.348/46 (Adla, VI-590).
b) La ejecución prendaria prevista por el artículo 585 del Código de Comercio.
c) El procedimiento de autorización judicial por el comprador para adquirir en plaza la mercadería no entregada prevista por el artículo 467 del Código de Comercio. (11)
d) Las disposiciones del artículo 15 de la ley de sociedades comerciales.
e) Las normas de carácter procesal de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381).
III. Medios alternativos de solución de conflictos
Entre los medios alternativos de resolución de conflictos (12) se ubican: a) la mediación, b) el arbitraje y c) la conciliación. No sin destacar que, sin acudir a estos medios, las partes de una relación mercantil pueden conciliar sus intereses por conducto de la negociación.
Como enseñan Altschul y Altschul existen diversas definiciones de negociación, pudiendo citarse aquellas que definen a ésta como la búsqueda de un acuerdo que puede desarrollarse cuando surge un conflicto. Estos distinguidos autores, con cita de doctrina, explican que las personas llegan a negociar:
a) Cuando existe un conflicto de intereses entre dos o más partes, en tanto lo que desea uno no es necesariamente lo que desea el otro.
b) Cuando se carece de reglas fijas y establecidas que pudieran resolver los entredichos resultantes, o bien las partes prefieren desarrollar su gestión por fuera de las reglas o procedimientos existentes e inventar su propia solución a la oposición.
c) Cuando por lo menos circunstancialmente las partes priorizan llegar a un entendimiento sobre la opción de luchar, capitular, entrar en complicidades o interrumpir el contacto entre ellas en forma permanente, sin llevar su disputa a una autoridad superior para que ésta lo resuelva. (13)
IV. El arbitraje en materia comercial
Señalan Fernández y Gómez Leo que la costumbre de someter las diferencias a jueces arbitrales, distintos a los jueces estatales, tiene orígenes antiquísimos, (14) remontándose a la mitología griega y figurando en los más arcaicos cuerpos de legislación como las Doce Tablas de Roma. Por ello se ha dicho, con justicia, que es tan viejo como la humanidad. (15)
Si bien es cierto como principio general que la jurisdicción arbitral tiene como base la voluntad de las partes, hay supuestos previstos en la legislación mercantil donde el arbitraje está impuesto por la ley. Así podemos reseñar:
a) El artículo 128 del Código de Comercio que dispone que cuando los barraqueros y administradores de las casas de depósitos fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores.
b) En el contrato de transporte (artículos art. 179, 180 y 182). Como explican Fernández y Gómez Leo en el contrato de transporte, el Código ha establecido el principio básico y general para determinar el monto de la indemnización a cargo del transportador en caso de pérdida o extravío: el valor de los efectos y si se trata de avería o daño, el importe del menoscabo, queda sometido a la decisión de peritos, y ello es así pues no se trata de una indemnización integral, y no comprende el daño mayor y el lucro cesante, sino una indemnización de carácter objetivo, limitada al valor de los efectos o del daño que es justamente lo que determinarán los peritos. Para ello se requiere, como es obvio, que las cosas sean conocidas y, por tanto, para establecerlo tratándose de cajones, fardos o bultos, debe conocerse su contenido. Conociéndose sea por las constancias de la carta de porte (art. 167, Cód. de Comercio) o por la guía, o por las pruebas que produzcan las partes, el monto de la indemnización se fijará por los peritos, tanto en el primer caso (art. 1798, Cód. de Comercio) por pérdida o extravío, como en el segundo (art. 180, Cód. de Comercio) cuando los objetos sin llegar a destruirse totalmente, sufren una disminución en su valor en razón de las averías o daños recibidos.
En ambos casos explican los autores citados para determinar la indemnización se sigue el mismo trámite y rigen los mismos principios, esto es, que la ley atribuye a los técnicos o peritos intervinientes funciones resolutivas, equivalentes a un verdadero juzgador. Las funciones de ellos consisten en determinar el precio corriente de la cosa transportada, en el lugar y tiempo que se debía entregar; su pronunciamiento debe ser objetivo, sin tener en cuenta la situación subjetiva de las partes, ni el lucro cesante que pudieran pretender, es decir que quedan derogados al respecto los principios comunes sobre resarcimiento, en aras de lograr una rápida solución al conflicto y pronta liquidación del daño y en razón de haber adoptado, en materia de responsabilidad del transportador, la teoría del riesgo u objetiva.
Sólo cuando no haya base para el peritaje, se estará a lo que dispongan las leyes procesales: juramento estimatorio o determinación por el magistrado. Es decir que la indemnización con una suma fija rige cuando es totalmente desconocido el valor de la cosa o el contenido del bulto desaparecido. (16)
c) En la compraventa mercantil en las hipótesis de los artículos 456, 471 y 476 del Código de Comercio.
d) En el contrato de seguro en la hipótesis prevista por el artículo 5º de la ley 17418.
e) En las cartas de crédito, a tenor de lo dispuesto por el artículo 491 del Código de Comercio que determina que las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación y de las obligaciones que ella comparte, serán siempre decididas por arbitradores.
f) La ley de navegación 20.094, en su art. 580 determina que la liquidación de avería gruesa se hará por peritos liquidadores designados a propuesta de las partes.
g) El art. 1548 del Código Civil preceptúa que para determinar las mejoras en la locación se estará a un "arbitramiento judicial" y el artículo 1627 de dispone para ajustar el precio que corresponda a algún servicio o trabajo la determinación por "árbitros".
V. Concepto de arbitraje
Zaldíviar considera "arbitraje" el trámite por el que una o más personas en el marco de las disposiciones legales aplicables dan solución extrajudicial a un conflicto planteado por otras que se comprometen, previamente, a aceptar su decisión, considerando que el arbitraje difiere de la conciliación y de la mediación. Estos últimos son meros procedimientos donde las partes en la disputa buscan los servicios de un tercero para ayudarlas a llegar a un compromiso u ofrecerles recomendaciones o bases para un arreglo privado; pero no obligan a los interesados, no tienen un procedimiento legal prefijado y las opiniones, consejos o recomendaciones de los conciliadores y mediadores no son ejecutables por vía judicial. (17)
Gozaíni explica el arbitraje es ante todo una institución práctica para descongestionar la intensa labor de los tribunales. Los árbitros, señala, no integran, por vía de principio, ninguna organización estatal, por tanto, sus integrantes no son auxiliares de justicia ni funcionarios públicos. (18) La esencia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía donde resolver sus diferencias y conflictos; y concluye el autor que citamos que tiene sustento contractual (lo que no supone decir que deba regirse por disposiciones sustanciales) porque depende del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo concertado al efecto, aunque esa libertad tiene límites insuperables provenientes del orden público centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados. (19)
VI. Arbitraje y administración judicial
Conforme enseña Caivano el arbitraje y la administración de justicia estatal comparten la naturaleza jurisdiccional y la estructura adversarial del procedimiento, aunque también presentan diferencias que el autor a quien seguimos identifica en éstas:
a) La justicia estatal es una jurisdicción obligatoria, en la que las partes no eligen al juez; al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria, a través de acuerdos mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolución de árbitros elegidos por ellas;
b) Los jueces forman parte de la estructura del Estado y, por lo tanto, revisten la calidad de funcionarios públicos; los árbitros no son funcionarios públicos ni tienen relación funcional alguna con el Estado;
c) La jurisdicción de los jueces contiene, además de la facultad de resolver, la de ejecutar; por el contrario, los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados judiciales, por lo que no pueden recurrir directamente al uso de la fuerza pública para hacer cumplir forzadamente sus decisiones;
d) Los jueces estatales están revestidos de una jurisdicción que por provenir de la organización misma del Estado, tiene carácter permanente y genérico —si bien acotada por las limitaciones derivadas de su competencia territorial y funcional— y no se agota con el dictado de la sentencia definitiva. El juez conserva su potestad para ejecutarla, y aun para ejercer facultades ordenatorias y correctivas, con el límite que impone, por razones de seguridad jurídica, el principio de la cosa juzgada. La jurisdicción de los árbitros, en cambio, está sujeta a límites materiales y temporales, pues sólo pueden pronunciarse sobre las cuestiones que las partes le sometieron y deben dictar el laudo dentro del plazo fijado, bajo pena de nulidad. (20)
VII. Clases de arbitraje
Fernández y Gómez Leo distinguen los siguientes tipos de arbitraje:
a) Voluntario o forzoso. Voluntario cuando las partes pactan libremente su realización, siendo en tal caso su fuente una convención que, generalmente, forma parte de un contrato o negocio jurídico privado, mediante la cual las partes compromitentes convienen en derivar al procedimiento arbitral la solución de las eventuales controversias que pudieran suscitarse entre ellas. También se lo designa arbitraje convencional
Es forzoso (o necesario u obligatorio) cuando en determinadas materias, por disposición de la ley, las partes deben someter las controversias a la jurisdicción arbitral, por ello se lo llama, también, arbitraje legal.
b) Ritual o libre. El primero se halla regulado en el Código Procesal, mientras que el segundo se tramita según las normas convencionales que fijan las partes compromitentes, sin ataduras a ninguna formalidad de procedimiento; sólo se aplica el Código Procesal o de Comercio, según los casos, cuando en el compromiso firmado por las partes se hace expresa remisión a ellos. (21)
Gozaíni distingue las siguientes clases de arbitraje:
a) Por el origen pudiendo ser éste voluntario, que se da cuando las partes convienen su tránsito libremente sin existir documentos que los obliguen previamente; o forzoso o necesario, que, a diferencia del anterior, puede ser obligatorio legal si existe una ley que establece este camino para resolver la controversia, u obligatorio convencional, cuando las partes se encuentran constreñidas a respetar una cláusula compromisoria o un convenio anterior de arbitraje.
b) Por las formas cómo se desarrolla distingue en jurídico o de derecho, si el tercero debe actuar su voluntad regido por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcance precisos que su técnica o especialización le faculta; o de equidad o amigable composición, en cuyo caso el árbitro activa soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando fórmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa; es decir, que se rigen por las reglas de la caballerosidad y honor que el compromiso supone.
c) Por las formas, Gozaíni distingue entre el arbitraje que se denomina formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario, y las demás solemnidades se guían por normas de derecho práctico, como es la manera de emitir las sentencias, o apreciar la prueba producida; y no formal, cuando el procedimiento se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan.
d) Finalmente el arbitraje puede ser, para este autor, interno o doméstico rigiéndose por disposiciones locales o extranjero o internacional en caso que las normas de uso proviengan de tratados o convenios internacionales. (22)
O'Farrell señala que desde la óptica procesal los arbitrajes internacionales pueden ser clasificados en "libres", (también llamados ad hoc); o "institucionalizados". Los primeros no están sometidos a ningún mecanismo prefijado de administración y control. Las partes tienen, por consiguiente, que determinar las reglas procesales aplicables al caso, sea mediante la incorporación de reglas de procedimiento diseñadas por ellas o adoptando el de alguna ley nacional o reglas "modelo" o "tipo" existentes (como las de Uncitral) o autorizando a los árbitros a establecer sus propios procedimientos. Va de suyo que en esta clase de juicios, de producirse cuestiones procesales que las partes no logren solucionar de común acuerdo, además de las que requieran del respaldo del "imperium" judicial, deberá recurrirse para dirimir esas diferencias a la justicia o, donde ello cupiera, a los organismos estatales facultados a esos efectos.
En cambio en los arbitrajes "institucionalizados", la administración y control del proceso está a cargo de una entidad especializada en arbitrajes, que tiene reglamento procesal propio, de manera que la intervención de los tribunales de justicia se limita a situaciones vinculadas con el aporte del "imperium" de que carecen los árbitros, sea para disponer medidas precautorias, conservatorias o probatorias o para la ejecución coercitiva de la sentencia. Fuera de ello la institución administradora suple a los tribunales en forma casi total, sin perjuicio de la posible intervención de éstos en materia de recursos irrenunciables contra el laudo.
Existen diversas clases de arbitrajes "institucionalizados", que el autor citado clasifica de la siguiente forma:
a) Aquellos como el de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) cuyo Reglamento permite que la CIAC pueda asumir un rol supletorio y obligatorio para resolver las siguientes situaciones: I) si las partes no se avienen a designar un árbitro único, si así correspondiese; II) si los árbitros de parte, debiendo ser tres, no se ponen de acuerdo para designar al tercero (o presidente) o para reemplazar al árbitro incapacitado o fallecido, si las partes o los árbitros no lo acordasen; III) para remover el árbitro remiso o para intervenir y decidir los casos de recusación de un árbitro; IV) o si las partes solicitan que se les den pautas de orientación respecto de la fijación del importe del anticipo de costas que debe ser depositado por ellas;
b) Aquellos, como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) cuyo Reglamento, aparte de cubrir todos los aspectos mencionados en el párrafo a) precedente, (menos el marcado IV), pues éste tiene solución propia dentro de dicho reglamento) contiene estratos procesales adicionales, que consisten en I) fijación por los árbitros —en base a los documentos aportados o en presencia de las partes— de los puntos sobre los que ellos se han de pronunciar (compromiso arbitral o "acta de misión"); II) revisación por la Corte de Arbitraje de los laudos proyectados por los tribunales arbitrales, desde un punto de vista formal (no en lo sustantivo), para protegerlos contra posibles causas de nulidad por haberse incurrido en fallas procesales; por no haberse observado el "debido proceso" o por haberse laudado fuera de término o sobre puntos no comprometidos.
c) Los de lista cerrada, donde sólo pueden ser nombrados árbitros las personas cuyos nombres figuran en una lista oficial (Cámara Argentina de Comercio); o cuyo tribunal está compuesto por árbitros permanentes y fijos (Bolsa de Comercio de Buenos Aires); o en la que los árbitros son los integrantes de la Comisión Directiva (Bolsa de Cereales de Buenos Aires), u otros casos como el del International Center for the Settlement of Investment (Inversiones) Disputes (ICSID) bajo cuya Convención y Reglas de Arbitraje, en el caso de que las partes (que pueden designar árbitros de común acuerdo, estén éstos o no en la Lista de Arbitros de la ICSID ), no se pusieran de acuerdo en la designación de árbitros, el Presidente del Consejo de Administración de la ICSID podrá nombrarlos, de ser posible, previa consulta con aquéllas, pero sólo de entre los miembros de la referida lista de árbitros. En tales casos el presidente no podrá en ningún caso designar árbitros que pertenezcan a la nacionalidad del inversor extranjero o del Estado en el que aquél efectuará la inversión motivo de la disputa; etcétera. (23)
Feldstein de Cárdenas señala las siguientes ventajas del arbitraje internacional:
a) La neutralidad: es decir, la posibilidad de elegir un foro neutral. Esta decisión —apunta la jurista a quien seguimos en la exposición— contribuye para que las partes alejen de sus mentes la percepción que les hace creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte, se sentirán menos protegidas en sus derechos.
b) La confidencialidad.
c) La flexibilidad: el arbitraje les permite a las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, elegir desde el tipo de arbitraje que prefieran, sea libre o institucionalizado, como a quienes en su calidad de árbitros serán los encargados de decidir las diferencias; así como también el procedimiento en que será conducido el arbitraje, el lenguaje en que se desarrollarán las instancias, la sede del arbitraje, hasta el derecho sustantivo que se aplicará para resolver la disputa. Por cierto, que las preferencias guardan estrecha vinculación con el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que impera en la materia.
d) La libertad de las partes que les permite la elección de la modalidad, de la sede, del derecho procesal y del derecho sustantivo aplicable al arbitraje internacional. (24)
VIII. El arbitraje en la quiebra
El artículo 134 de la ley 24.522 dispone —para la quiebra— que la declaración de ésta produce la inaplicabilidad de las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor, salvo que antes de dictada la sentencia se hubiera constituido el tribunal de árbitros o arbitradores.
La norma fija un punto de inflexión al establecer la aplicabilidad de las cláusulas compromisorias en función de la constitución del tribunal. La cuestión a dilucidar es entonces cuándo se considera constituido el tribunal arbitral. Junyent Bas reseña sobre este punto las diversas posiciones doctrinarias en estos términos "Quintana Ferreyra entiende que no basta la aceptación del cargo, sino, que es preciso contar con el juramento del árbitro propiamente dicho.
En igual sentido, Maffía interpreta que para considerar constituido el tribunal arbitral no sólo es necesario el nombramiento de los árbitros o arbitradores y la correspondiente aceptación del cargo, sino también, el acto concreto por el cual el mismo tribunal se constituye mediante la constancia actuaria respectiva.
Por el contrario, Heredia entiende que debe distinguirse entre los arbitrajes institucionales y los denominados ad-hoc.
Desde esta línea de pensamiento, afirma que en el caso de los arbitrajes institucionales, como por ejemplo el de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, agregamos nosotros, Rosario o Córdoba, la cuestión de la constitución no se presenta habida cuenta de su carácter de árbitro ya existente y constituido
Desde otro costado, el autor citado entiende que si la cláusula compromisoria reconduce a un arbitraje de tipo institucional en el que el nombramiento y la confirmación de los árbitros están a cargo del propio centro de arbitraje o de las partes, o, si se trata de un arbitraje ad-hoc, resulta necesario considerar constituido el tribunal una vez que los árbitros hayan aceptado el cargo.
En esta inteligencia, por nuestra parte, coincidimos con Heredia en el sentido que la existencia de recusación o falta de juramento no son cuestiones que obsten a la constitución del tribunal arbitral." (25)
Asimismo el síndico puede requerir autorización al juez para comprometer en árbitros casos particulares y pacte la cláusula compromisoria. (artículos 134 y 182, Ley 24.522).
IX. El arbitraje en el concurso preventivo
En el concurso preventivo no se registra una norma similar al artículo 134 de la ley 24.522, no obstante ello la Corte Suprema de Justicia en la causa "Bear Service S.A." (Fallos 328:776) expresó:
a) Aun en la hipótesis de la quiebra, el art. 134 de la ley de concursos —numeración correspondiente a la ley 24.522— respeta el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o arbitradores antes de la declaración de quiebra, lo que significa que aun hallándose en trámite un concurso preventivo, puede constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra, y si así se constituye, el art. 134 respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la misma.
b) Importaría arbitraria prescindencia del art. 134 admitir que un tribunal arbitral pueda constituirse durante el concurso preventivo para actuar aun después de la quiebra y no admitir que pueda constituirse antes o durante el concurso preventivo para dirimir la controversia sin que sobrevenga la quiebra; ello aseguraría la competencia del tribunal arbitral constituido durante el concurso y, en cambio, la continuación del concurso y el cumplimiento del concordato preventivo sin quiebra invalidaría la competencia del referido tribunal.
Como explica Rivera la Corte reitera las afirmaciones hechas en las sentencias precedentes y ratifica entonces la doctrina sobre la inexistencia de fuero de atracción respecto del procedimiento arbitral, y sobre la posibilidad de que el tribunal arbitral se constituya aun después de abierto el concurso preventivo. (26)
X. Verificación del crédito
El pasivo en concurso o la quiebra resulta de las operaciones tendientes a la verificación de los créditos insinuados, ya que producida la apertura del concurso o la declaración de quiebra los acreedores son llamados a verificar, esto es, insinuarse tempestiva, o tardíamente al proceso concursal.
Las operaciones cumplidas para la determinación del pasivo concursal tienen diversas finalidades. Por una parte el procedimiento de verificación persigue, a través de un trámite acotado, delimitar quiénes son los legitimados para prestar conformidad a la propuesta de acuerdo que habrá de presentar el deudor. Ello justifica la brevedad de los procedimientos que prevé la ley y el dictado de la resolución del artículo 36, en la cual, el tribunal, cuando el crédito o privilegio no fueren observados por el síndico, el deudor o los acreedores, lo declarará verificado si lo estima procedente. De mediar observaciones, el juez se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del crédito o privilegio.
Esta primera resolución es definitiva a los fines del cómputo de mayorías y base del acuerdo. Como se ve, el carácter sumario, acotado y breve del trámite verificatorio tempestivo persigue obtener una inicial determinación del pasivo concursal a efectos de establecer los legitimados para aceptar o rechazar la propuesta de acuerdo y permitir obtener la base de cálculo de las mayorías legales establecidas para su aprobación.
La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de cosa juzgada, salvo dolo. En tanto que la que lo declara admisible o inadmisible podrá ser revisada (27) a petición del interesado formulada dentro de los veinte días (28) siguientes a la fecha de la resolución prevista por el artículo 36. El vencimiento de dicho lapso, sin ser cuestionada la resolución, provocará que esta quede firme con los efectos de cosa juzgada, salvo dolo. (29)
A esta altura debe recordarse que la determinación del concepto de cosa juzgada (30) se vincula con los atributos de una sentencia que resulta inimpugnable e inmutable. Una sentencia es inimpugnable cuando contra ella no es posible articular recurso alguno, (31) en tanto que una sentencia resultará inmutable cuando el pronuncimiento impide que la cuestión pueda ser planteada nuevamente ante el mismo juez ni ante ningún otro. La concurrencia de ambos caracteres es lo que confiere a una sentencia el carácter de cosa juzgada. De modo tal que el atributo de cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad de esta que aumenta su estabilidad.
Es posible distinguir la cosa juzgada formal, material y provisional. La cosa juzgada formal resulta cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero es posible su modificación en un proceso posterior. Una sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada material cuando resulta inmodificable en cualquier otro procedimiento. La cosa juzgada provisional implica que el tribunal puede emitir juicios de certeza provisional y a diferencia de lo que sucede con la cosa juzgada formal, éste está facultado para modificar en el mismo juicio lo decidido al obtener mayores elementos de convicción.
Si del laudo arbitral emerge un crédito contra el concurso, éste deberá ser verificado por conducto de los procedimientos previstos por la ley 24522. (32)
XI. Continuación de los contratos
En el caso del concurso preventivo el artículo 20 de la ley 24.522 dispone que el deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución. A su vez para la quiebra el artículo 144 contiene la previsión normativa.
En ambos supuestos si se opta por la continuación del contrato se debe respetar la cláusula compromisoria. (33)
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) ARAZI nos recuerda que de acuerdo al vocabulario vulgar, el término "conflicto" significa "pelea, batalla, lucha", es decir, una confrontación física entre las partes. Pero el significado se ha extendido, según señalan Elena Highton y Gladys Alvarez, para incluir "un desacuerdo agudo u oposición de intereses, ideas, etcétera". Dicen las mismas autoras que el conflicto, caracterizado como divergencia percibida de interés, surge cuando no parece haber una alternativa disponible que satisfaga las aspiraciones de ambas partes, ya sea porque una tiene o ambas tienen altas aspiraciones o porque las alternativas de integración son pocas. ARAZI, Roland, LA LEY , 2005-D, 1433.
(2) ENTELMAN, Remo F., Teoría de conflictos, hacia un nuevo paradigma, p. 49, Gedisa Editorial, Barcelona, 2002.
(3) CAIVANO determina la existencia de condiciones que permitirán la consolidación del arbitraje y que como consecuencia de ello favorecerían la utilización de éste como medio de resolver conflictos. Así señala: a) Una sociedad culturalmente preparada para entender y aceptar el arbitraje. b) Abogados técnicamente entrenados para asesorar antes y durante el arbitraje. c) Una legislación que brinde confianza y seguridad jurídica. d) Entidades que ofrezcan servicios serios de arbitraje y profesionales preparados para actuar como árbitros. e) Un Poder Judicial que comprenda la naturaleza y alcance del arbitraje. Explicando que la deficiencia más preocupante es la obsolescencia de nuestra legislación. Al distanciarse cada vez más de las tendencias imperantes en el resto del mundo, las normas sobre arbitraje de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación colocan a la Argentina entre los países menos atractivos para radicar arbitrajes, y dado que siempre el arbitraje estará subordinado a las condiciones y requisitos que establezca la legislación, todos los adelantos que puedan realizarse en los otros aspectos se encontraran con los obstáculos que surgen de normas que imponen requisitos inadmisibles para acceder al arbitraje, que no suplen adecuadamente los vacíos que puedan dejar las partes al pactarlo, que no son categóricas a la hora de admitir la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares, que prevén un procedimiento supletorio coherente con la naturaleza del arbitraje y que no regulan el arbitraje internacional. CAIVANO, Roque J., Arbitraje en la Argentina : fortalezas y debilidades ED, 200-767.
(4) Explica LERER que son muchos y diversos estos nuevos métodos de solución de conflictos, pero todos tienen diversas características en común:1) Se ubican entre las dos soluciones extremas frente al conflicto: no hacer nada o incrementarlo. 2) Son menos formales y generalmente más privados que los conflictos judiciales ritualizados. 3) Permiten a la gente con conflictos una participación más activa y un mayor control sobre los procesos para solucionar sus propios problemas que los métodos tradicionales. 4) Casi todos los métodos han sido desarrollados por el sector privado, aun cuando algunos tribunales y agencias administrativas han comenzado a tomar prestadas algunas de las técnicas más exitosas. LERER, Silvio, Los nuevos métodos de solución de conflictos. Los A. D. R. ¿Privatización o mejoramiento de la Justicia ?, LA LEY , 1994-A, 893.
(5) ENTELMAN, Remo F., Teoría de conflictos, hacia un nuevo paradigma, p. 55, Gedisa Editorial, Barcelona, 2002.
(6) ENTELMAN, Remo F., Teoría de conflictos, hacia un nuevo paradigma, p. 60, Gedisa Editorial, Barcelona, 2002.
(7) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Código de Comercio Comentado, t. 1, p. 24, Errepar, Buenos Aires, 2000.
(8) La ley 23.637 unificó la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal y la Justicia Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal , que pasaron a constituir una única Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal. El artículo 10 sustituyó los artículos 31, 32, 43 y 43 bis del decreto - ley 1285/58, ratificados por la Ley 14.467 y sus modificatorias quedando establecido en el artículo 43 bis Artículo 43 bis que los Jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a. Concursos civiles; b. Acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; c. Juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los Jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal.
(9) Como en el caso de la provincia de Corrientes en la cual por Acuerdo Extraordinario Nº 6 del año 200 el Superior Tribunal de Justicia adjudicó a partir del 1º de julio de 2000 competencia exclusiva para los procesos de Concursos, Quiebras y Sociedades al Juzgado Civil y Comercial Nº 9.
(10) Art. 602. - Procederá la ejecución comercial para el cobro de: 1) Fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos, acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o documento análogo, en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías. 2) Crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques, justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor.
(11) Esta norma se integra con la previsión del artículo 783 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(12) ARAZI señala que para resolver el conflicto existen diversos sistemas, además del proceso judicial clásico, a saber: negociación, mediación, conciliación, y arbitraje (en este último caso el litigio es resuelto por un tercero imparcial, igual que en el proceso judicial). ARAZI, Roland, LA LEY , 2005-D, 1433.
(13) ALTSCHUL, Carlos y ALTSCHUL, Marina, Construir tratos, p.60, Ediciones Granica S.A. Buenos Aires, 2009.
(14) GOZAINI explica que ya las inscripciones babilónicas, como los relatos bíblicos y el sistema romano, tenían referencias sobre el arbitraje. Tanto como las Leyes de Partidas, en especial la tercera que decía:"Contiendas tienen entre sí los hombres algunas veces y las ponen en manos de avenidores, y la carta de avenencia llaman al compromiso". GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, p. 538.LA LEY, Buenos Aires, 2006.
(15) FERNÁNDEZ, Raymundo L.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, LA LEY , 1981-D, 1308.
(16) FERNÁNDEZ, Raymundo L.; GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, LA LEY , 1981-D, 1308.
(18) ARAZI ha señalado que un tema que ha suscitado opiniones divergentes es si los testigos, peritos e intérpretes que afirmasen una falsedad en el proceso arbitral, negaren o callaren la verdad en todo o en parte, en su declaración, informe, traducción o interpretación pueden ser pasibles de condena conforme el art. 275 del Cód. Penal que reprime esos actos cuando fueren hechos "ante autoridad competente". Corresponde entonces determinar si el árbitro es "autoridad competente". Penalistas como Oderigo le negaron tal carácter mientras que otros, como Soler interpretaron que el delito queda tipificado cuando se trata de actos cometidos en el proceso arbitral. Nos inclinamos por esta última interpretación, pues los árbitros, una vez designados y aceptado el cargo tienen verdaderas potestades jurisdiccionales; se los deben considerar "autoridad", aun cuando carezcan de la totalidad de los atributos de la jurisdicción como la posibilidad de ejecutar sus decisiones mediante el uso de la fuerza pública. ARAZI, Roland, Arbitraje Nacional e Internacional. LA LEY , 2005-D, 1433.
(19) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, p. 538, La Ley , Buenos Aires, 2006. debe recordarse que no pueden comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción.
(20) CAIVANO, Roque J., Algunas cuestiones penales en el arbitraje, Algunas cuestiones penales en el arbitraje, LA LEY , 1999-F, 1280.
(21) FERNÁNDEZ, Raymundo L.; GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, LA LEY , 1981-D, 1308. ZALDIVAR señala que de acuerdo con la división adoptada por gran parte de la doctrina el arbitraje puede ser voluntario o forzoso y, según el procedimiento, puede ser llevado a cabo por árbitros propiamente dichos (árbitros iuris) o arbitradores (amigables componedores). El primero, arbitraje voluntario, existe cuando lo establecen libremente las partes a través del compromiso arbitral, sin acuerdo anterior para que alguna de ellas pueda exigirlo y la otra quede obligada a aceptarlo. El segundo, forzoso u obligatorio, se presenta tanto cuando la ley lo impone como procedimiento ineludible para dirimir determinada clase de conflictos o cuando las partes lo exigen a raíz de un acuerdo anterior (cláusula compromisoria o convención preliminar de compromiso). Se encuentra establecido entre otras normas en los arts. 1627 del Cód. Civil y 491 y 1269 del Cód. de Comercio; existía, también, en el ahora derogado art. 448 de este Código, aunque las partes podían excluirlo en el contrato social. ZALDIVAR, ENRIQUE, Arbitraje, LA LEY , 1997-D, 1049.
(22) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t. III, p. 546, La Ley , Buenos Aires, 2006.
(24) FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L., Los beneficios del arbitraje comercial internacional, LA LEY , 1998-F, 1019.
(26) RIVERA, Julio César, El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema, Acad. Nac. de Derecho 2007 (agosto), 1.
(27) CASADIO MARTÍNEZ califica a la revisión como la facultad que el ordenamiento concursal acuerda a ciertos actores del proceso, (utilizando el término "actores" en sentido genérico, es decir como sinónimo de participante y no en su acepción procesal), para peticionar ante el mismo Juez de la causa, una nueva decisión sobre la admisibilidad de un pretendido crédito o privilegio. CASADIO MARTÍNEZ, Claudio Alfredo, Comienzo del plazo para incoar revisión (art. 37 de la ley 24.522): otra vuelta (¿y van?), La Ley Patagonia , 2006, 283.
(28) El inicio del computo del lapso para incoar revisión ha sido objeto de debates doctrinarios y fallos encontrados, además del artículo de CASADIO MARTINEZ Comienzo del plazo para incoar revisión (art. 37 de la ley 24.522): otra vuelta (¿y van?), La Ley Patagonia , 2006, 283., puede examinarse el estado de la cuestión en el artículo de ORCHANSKY, Sebastián y FERNANDEZ SAIZ, Pablo J, Reflexiones sobre el plazo de interposición del recurso de revisión del art. 37 LCQ, La Ley , Gran Cuyo 2006 (julio), 765.
(29) Como explica TRUFFAT, los acreedores "ingresan" en un sistema del cual sólo se sale con una sentencia definitiva sobre su condición de acreedores concurrentes: el juez declarará sus créditos y privilegios verificados (y esta decisión hará cosa juzgada salvo dolo; art. 37 LCQ), o "admisible"/"inadmisibles" y estas serán sentencias provisorias, si se las revisa dentro de los veinte días, pero que vencido este plazo, sin haber sido cuestionadas, quedan firmes y producen también los efectos de cosa juzgada, salvo dolo. TRUFFAT, Edgardo Daniel, Resistencia frente al valor de cosa juzgada de las decisiones verificatorias concursales, La Ley Suplemento Concursos y Quiebras, 2008, E, 1.
(30) Como enseña PALACIO Aunque, de acuerdo con un difundido concepto, el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada configura un bien que se incorpora al patrimonio del beneficiario del fallo, y del cual no puede ser privado sin riesgo de transgredirse el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad, es ya de antigua data la doctrina jurisprudencial en cuya virtud ese principio no reviste carácter absoluto y cede, fundamentalmente, frente a la comprobación de la existencia de dolo en la causa en que se dictó la sentencia, pues en tal caso no es lícito, naturalmente, hablar de cosa regularmente juzgada.Según fácilmente se advierte, la apuntada excepción no se halla referida a las irregularidades que pueden afectar a los requisitos de lugar, tiempo y forma que condicionan la validez de la sentencia y de los actos que la precedieron —cuya impugnación se rige por los preceptos que conforman el régimen de las nulidades procesales (arts. 169 y ss. Cód. Procesal)—, sino a los vicios que son susceptibles de viciar la voluntad o de perturbar la libertad de las partes o de los restantes sujetos procesales, y bien entendido, por un lado, que ellos carecen de la relevancia que se les concede respecto de los actos de derecho sustancial y, por otro lado, que en el ámbito analizado sólo deben reputarse computables, como motivos de invalidación de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, y más allá de la eventual conducta ilícita del juez, el dolo y la violencia moral o intimidación. En sentido genérico, y sin que ello implique asimilar la correspondiente impugnación a la prevista en los arts. 961 y ss. del Cód. Civil, es habitual denominar cosa juzgada fraudulenta a aquella que resulta de una sentencia firme afectada por ese tipo de vicios, y a tal terminología se atiene fundamentalmente la sentencia anotada, que además, según lo hace la doctrina civilista, alude a vicios sustanciales en contraposición a los formales. PALACIO, Lino Enrique, La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación, LA LEY , 1997-E, 584.
(31) Señala ROCCO que la sentencia puede ser, en cambio: impugnable, si aún queda abierta contra ella una vía de recurso (oposición, apelación o casación); no impugnable, si no hay o no son posibles vías de recurso contra ella. La inimpugnabilidad de las sentencias constituye lo que los alemanes llaman fuerza legal formal de la sentencia (formelle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto al procedimiento de que forma parte (o mejor estaría decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) en contraposición a la fuerza legal material (materielle Rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la sentencia respecto a otro procedimiento (nosotros diríamos: la autoridad de cosa juzgada de la sentencia), para la cual es necesaria, además, la identidad entre la relación acreditada y la que se va a acreditar en todos sus elementos (sujeto, objeto, causa jurídica."ROCCO, Alfredo, La sentencia civil, p. 240, Librería El Foro, Buenos Aires, 2000.
(32) El desarrollo de esta cuestión y las posiciones doctrinarias son abordadas por JUNYENT BAS, FRANCISCO, en El arbitraje ante el concurso y la quiebra, LA LEY , 2006-A, 940.
(33) Como apunta JUNYENT BAS el contrato y, por ende, la cláusula deben ser preexistentes y/o anteriores a la presentación concursal para evitar "maniobras" que tiendan a evadir la jurisdicción del juez del concurso. JUNYENT BAS, Francisco, en El arbitraje ante el concurso y la quiebra, LA LEY , 2006-A, 940.