Por Arduino, Augusto H. L. y Sierra de Desimoni, María Eugenia
Publicado en E.D. 230:316. Año de publicación 2009
I
La crisis de la empresa es causa, por muchos aspectos, de alarma social, y esto sucede porque múltiples intereses colectivos se ven gravemente amenazados. Un primer motivo de alarma, que socialmente ha sido advertido desde hace mucho tiempo, consiste en el perjuicio que la crisis del establecimiento acarrea a los acreedores, ya que la empresa ordinariamente vive del crédito ajeno(1) (del crédito de los bancos, de los proveedores, etc.) y su crisis conduce, en perjuicio de la masa a menudo innumerable de acreedores, a la imposibilidad de recuperar en su totalidad todo lo que se les debe(2).
Un segundo motivo de alarma es la amenaza que la crisis de la empresa origina para la ocupación, una amenaza que es tanto más grave, hasta convertirse en un agudo problema social, cuanto mayor es el número de trabajadores destinados a perder su trabajo.
Finalmente, un motivo más general, que comprende a los dos primeros, se encuentra en las repercusiones que la crisis de una empresa puede producir dentro del sistema económico, en los desequilibrios que en él puede ocasionar o en la crisis en cadena que puede producir.
La exploración de las alternativas de solución de los múltiples conflictos que se derivan de los tres intereses genéricos comprendidos en los llamados procesos concursales ha sido motivo de preocupación por parte de juristas, economistas, sociólogos, politicólogos, etc., quienes desde diversas perspectivas han intentado resolverlos.
Se ha señalado que la composición de los conflictos de intereses precitados encuentra al sistema jurídico normativo en un permanente estado de insatisfacción, que lo lleva a la búsqueda del perfeccionamiento de las normativas concursales(3).
Como apunta Iglesias, "entre nosotros, con elocuencia dijo el diputado Helguera, en la sesión de la respectiva Cámara, del 12 de diciembre de 1902: ’’No hay ningún país de la Tierra que esté conforme con su ley de quiebras’’. Por su parte -prosigue-, destacaba Francisco García Martínez: ’’Las leyes de quiebras norteamericanas al igual que las inglesas necesitan ser reformadas periódicamente. El gran comercialista Thaller calculaba que más o menos el lapso de tiempo (sic) entre una reforma y otra de las leyes que regulan la bankruptcy no excedía de quince años como máximo. Así se explica el considerable número de reformas que han experimentado esas leyes desde el 1/7/1898 en que fue sancionada por el Congreso Nacional de los Estados Unidos la ley federal sobre bancarrotas bajo el título de An Act to establish a uniform system of bankruptcy the United States (El concordato y la quiebra, t. I, págs. 110 y 111)’’"(4).
La historia legislativa de nuestro país confirma esta permanente insatisfacción en búsqueda de las mejores alternativas para el tratamiento de la insolvencia(5).
La ley 24.522 ha mantenido a la cesación de pagos como presupuesto para la apertura de los concursos. Rivera, Roitman y Vítolo justifican dicha circunstancia teniendo en consideración que ha quedado establecido entre nosotros un concepto amplio respecto de dicha expresión, entendiendo a la cesación de pagos como el estado del patrimonio que, sin disponibilidad de crédito, se revela impotente para atender las obligaciones exigibles, con los bienes normalmente realizables, en oportunidad de dicha exigibilidad(6).
Es, pues, la cesación de pagos el punto de partida o presupuesto objetivo para la apertura del concurso preventivo o bien de la declaración de quiebra, sea esta instada por el propio deudor o a instancia de uno o más acreedores.
La conclusión de la quiebra sin tener que llegar al estado de liquidación es un tema que ha ocupado a la doctrina.
Con mayor amplitud Rouillon explica la existencia de acuerdos paraconcursales que posibilitan concluir el concurso preventivo o la quiebra. Agrupa el autor que referimos bajo dicho item a todos los acuerdos "celebrados extrajudicialmente por el deudor con sus acreedores no ya con miras a evitar el concurso preventivo o la quiebra, sino para concluir un concurso preventivo abierto (sin tener que llegar al acuerdo preventivo) o una quiebra declarada (sin tener que llegar a la liquidación)".
"En el caso del deudor quebrado, el régimen de la ley 24.522 no aporta mayores novedades en este aspecto. Podemos seguir ubicando aquí: a) al acuerdo paraconcursal celebrado por el deudor declarado en quiebra voluntaria, traído al proceso falencial antes de la primera publicación de edictos a fin de posibilitarle desistir demostrando que ha desaparecido su estado de cesación (art. 87, tercer párrafo, ley 24.522); b) al avenimiento celebrado con la unanimidad de acreedores (arts. 225 a 227, ley 24.522); y c) al pago total demostrado mediante cartas de pago de la unanimidad de acreedores (art. 229, ley 24.522)(7).
También cabe añadir que sin desaparecer el estado de cesación de pagos, el deudor puede mutar la quiebra declarada en concurso preventivo. Debe considerarse que en el régimen de la ley 24.522 los procesos pueden sucederse (conversión de quiebra en concurso, concurso que deviene indirectamente en quiebra), pero no pueden coexistir(8).
II
El fallo que anotamos hace lugar al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que desestimó la reposición contra el decreto de quiebra. El fundamento legal del fallo reside en las normas de los arts. 94 y 95 de la ley 24.522 y art. 163, incs. 5 y 6 del Código de Procedimientos. La interpretación que se realiza consiste en afirmar que, desvirtuado el presupuesto fundamental de la declaración de quiebra, esto es, la cesación de pagos, no es razonable mantener el auto de quiebra, pues la decisión del recurso debe necesariamente hacerse cargo de todos los hechos modificativos acaecidos al tiempo de su resolución.
Recordemos que en una quiebra declarada a pedido del acreedor, el art. 94 de la ley 24.522 prevé que el fallido puede interponer "recurso de reposición" contra la sentencia de quiebra. Se trata de un sistema recursivo propio, que constituye un verdadero incidente, resuelto por el mismo juez que dispuso la quiebra. El recurso debe fundarse al tiempo de su interposición debiendo, además, ofrecerse toda la prueba en el mismo escrito y agregarse la documental, pues se sigue el procedimiento previsto en el art. 280 y siguientes de la ley 24.522. La resolución que recaiga puede ser apelada ante el tribunal de segunda instancia (art. 285, ley 24.522).
De acuerdo con el art. 95 de la ley 24.522, el recurso sólo puede fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la formación del concurso; al resolver, el juez debe valorar todas las circunstancias de la causa principal y sus incidentes.
Pero ¿cuándo debe verificarse la existencia del estado de cesación de pagos?
Por un lado, se ubican aquellos doctrinarios que postulan que el conocimiento del tribunal debe limitarse a examinar si los presupuestos sustanciales concurrían al momento de dictarse la sentencia de quiebra (entre ellos: Raymundo Fernández, Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, Cía. Impresora Argentina, 1937, pág. 583 y sigs.; Saúl Argeri, La quiebra y demás procesos concursales, 2ª ed., La Plata, LEP, 1980, t. II, págs. 109/110; Adolfo A. N. Rouillon, Procedimientos para la declaración de la quiebra, Rosario, Zeus, 1982, págs. 109/110; Héctor Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, Depalma, 1982, vol. III, pág. 1824); y, por otro, quienes predican que deben concurrir al momento de pronunciarse el tribunal sobre el recurso de reposición (Fassi, Concursos comerciales y civiles, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1977, pág. 153)(9).
El fallo vuelve a traer la cuestión al análisis. Tomando por fundamento la razonabilidad de la solución propuesta y apoyándose en la aplicación de la ley procesal local. Así en el considerando 5º señala: "De este modo, no parece razonable en este estadio del proceso mantener el auto de quiebra, pues la decisión del recurso debe necesariamente hacerse cargo de todos los hechos modificativos acaecidos al tiempo de su resolución (conf. art. 163, incs. 5º y 6º, cód. procesal)".
En esencia, habiendo desaparecido el presupuesto o condición objetiva (cesación de pagos) parecería no justificarse el mantener abierta la instancia falencial, a la luz del fallo que comentamos.
Maffía ubica con justeza la pregunta a la que el fallo da su respuesta, al señalar: ¿Debe necesariamente continuar como insolvente a quien se le decretó su quiebra por serlo, pero que luego de interponer la reposición, demuestra hallarse in bonis?(10).
Sostiene este autor que el juez, con los elementos que posee al verificar la desaparición de la insolvencia, deberá declarar su cese, los constituiría un modo atípico de conclusión: desaparición del estado de cesación de pagos demostrada durante el incidente de reposición de la sentencia de quiebra.
Conil Paz estima que es esta la posición correcta al señalar "que no le asistiría al magistrado razón alguna en liquidar los bienes; las deudas podrían atenderse con el propio patrimonio del otrora cesante. Además, el supuesto en discusión guarda una sorprendente similitud con el levantamiento sin trámite del art. 96"(11).
Concluye que evidentemente parece cruel, e innecesario, mantener la situación o condición falencial para quien se encuentra "en fondos", ya que, explica el autor referido -por lo menos-, debe esperar la determinación del pasivo para intentar cualquiera de las fórmulas conclusionales previstas en la ley.
Frente a esta posición amplia se erige un criterio restrictivo expresado por Rouillon(12), quien señala: a) la ley dice "para la formación del concurso", lo cual, a su juicio, señala el momento en que han de juzgarse reunidos los presupuestos sustanciales para la formación del concurso; b) si no concurren al momento de resolverse el recurso propone confirmar el fallo, sin perjuicio de la ulterior conclusión de la quiebra. Debe recordarse, en este sentido, la opinión de Halperín, en aquel famoso plenario de 1957, que sostuvo: "Los hechos sobrevinientes a la quiebra que hacen desaparecer los presupuestos legales no autorizan a dejar sin efecto la quiebra; es un lugar común del derecho falimentario, que la posterior desaparición del estado de cesación de pagos por un cambio de fortuna del deudor no afecta la quiebra. En tal caso deberá el deudor recurrir a alguno de los medios extintivos que la ley le acuerda (arts. 60 y 67 de la ley 11.719)"(13).
No es ocioso a esta altura recordar la posición de Héctor Cámara que también relata ambas respuestas al mismo problema. En una posición ubica a Bonelli: "Al deudor no le interesa demostrar que no estaba en quiebra, sino que no está en quiebra", y en nuestro país a Parry: "No es equitativo mantener el auto de concurso si no subsiste la situación creada en el momento en que el tribunal decide sobre la oposición: no hay equidad ni interés social en desapoderar de sus bienes a quien ha adquirido nuevos recursos con que puede solventar sus deudas, o el que ha realizado convenio con sus acreedores, en virtud del cual dispone de plazos para cumplir sus compromisos sin necesidad de recurrir a la ejecución colectiva"(14).
En la otra posición, Cámara ubica a Cuzzeri y Cicu, que el agravio imputable a la sentencia deberá necesariamente fundarse en el estado de hecho existente el día que se dictó, porque si las condiciones que determinaron la declaración de quiebra se produjeron ese día, el tribunal habrá aplicado correctamente la ley y la resolución no sería impugnable.
En nuestro país, Fernández expresa: "Ninguna disposición legal ni principio de derecho autoriza la afirmación de que la sentencia de quiebra es un pronunciamiento provisorio, que no tiene los caracteres de verdadera sentencia; al contrario, la doctrina refiriéndose a ella, reconoce que es una sentencia declarativa y constitutiva"(15).
Cámara sostiene que la ley 19.551 se enrola en la segunda postura. Ella deja de lado los hechos superviniens, acaecidos con posterioridad a la sentencia de quiebra, resultando jurídicamente correcta en razón de que a) no hace prevalecer la ficción sobre la realidad, como se arguyó: si la insolvencia es posterior a la declaración de quiebra, es decir, no existía al tiempo de la sentencia, la oposición prosperará, todo sin perjuicio de la nueva solicitud; b) no constituye una formalidad inútil, para lo cual es suficiente atender: los pagos anticipados de obligaciones efectuados el día de la declaración de la falencia o ulteriormente son ineficaces de pleno derecho (art. 122, inc. 2º, LC); el período de sospecha que llega hasta la sentencia de quiebra no puede retrotraerse más de dos años de ésta (art. 120, LC); etcétera.
La solución de Cámara para la otra hipótesis (desaparición del estado de cesación de pagos) es mantener la falencia, sin perjuicio de que los nuevos hechos puedan determinar la clausura posterior del concurso.
III
Desde la perspectiva procesal, debe recordarse que la aplicación rigurosa del principio según el cual la ley debe ser declarada como si fuera en el momento de la demanda, se debe atenuar por consideraciones de economía procesal, con el resultado de que se ha de absolver si el derecho se ha extinguido durante el litigio y se acogerá la demanda si el hecho sobre el cual se funda se ha verificado durante el proceso. El ámbito de actuación de los organismos jurisdiccionales son los conflictos que se producen entre los particulares y entre éstos y el Estado.
El órgano jurisdiccional no puede emitir declaraciones abstractas, en ese sentido, reiteradamente se ha declarado que los jueces no pueden resolver cuestiones abstractas, sino casos concretos relativos a conflictos de intereses en que exista una colisión efectiva de derechos subjetivos.
La crisis patrimonial del deudor deriva del estado de cesación de pagos, que, como expresamos al inicio, genera un sinnúmero de conflictos a resolverse en el marco del proceso concursal. Tal crisis no escapa a los mentados principios rectores en la materia que se traduce en el no agravamiento de la misma, en la reversión de ésta y en su finalización.
Desde esta perspectiva, la reversión del estado de cesación de pagos o demostración por parte del deudor que éste ha desaparecido, conlleva un hecho significativo que el tribunal no puede soslayar o prescindir de su consideración, pues así como la apertura del proceso se supedita a la existencia de la cesación de pagos, su reversión guarda íntima relación con su desaparición, si prescindimos de considerar las formas liquidativas como mecanismo forzado de liquidación del patrimonio para satisfacción de las acreencias.
IV
No hay dudas de que el deudor debe hallarse en cesación de pagos al momento de la sentencia de quiebra, si no lo estaba y luego, al momento de resolverse la reposición, sí lo está, es correcto revocar la sentencia de quiebra, porque no existe quiebra de oficio(16).
Cuando el estado de cesación de pagos desaparece mientras se sustancia el incidente de reposición contra la sentencia de quiebra directa, la respuesta del fallo que anotamos es que procede revocar la quiebra. Para ello recurre a la aplicación del art. 163, incs. 5º y 6º del cód. de procedimientos. Así expresa que no parece razonable en este estadio del proceso mantener el auto de quiebra, pues la decisión del recurso debe necesariamente hacerse cargo de todos los hechos modificativos acaecidos al tiempo de su resolución.
La aplicación de una norma procesal local, terciando en la disputa doctrinaria suscitada en torno a la desaparición sobreviviente del estado de cesación de pagos, introduce una variable más en el análisis, que pareciera dirigirse a admitir la tesis amplia para el levantamiento del estado de falencia, en función de la compatibilidad que debe existir con la naturaleza y celeridad del proceso concursal, para la admisión de la aplicación de una norma procesal local en este tipo de procesos.
voces: concursos - empresa
1 - García Martínez y Fernández Madrid explican que el crédito es uno de los más importantes factores de progreso de los pueblos modernos, en las múltiples manifestaciones de su productividad económica. La base -prosiguen- en que descansa el crédito no es otra que la confianza, sentimiento superior de las personas, porque se confía en que quien solicita y obtiene crédito, cumplirá sus compromisos a su vencimiento, en la forma convenida entre acreedor y deudor. Si esa confianza se pierde, el crédito se paraliza y, como consecuencia, se produce la insolvencia o quiebra económica. Insolvencia del deudor y quiebra económica significan una misma cosa. García Martínez, Roberto y Fernández Madrid, Juan Carlos, Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1976, t. I, pág. 182.
2 - Galgano, Francesco, Derecho comercial, vol. I, "El empresario", Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 185. Arduino, Augusto H. L., en Cámara, Héctor, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, t. I, pág. 320.
3 - Arduino, Augusto H. L., El concurso preventivo..., cit., pág. 321.
4 - Iglesias, José A., Concursos. Las reformas a la ley, Buenos Aires, Depalma, 1995, pág. 2, nota 2.
5 - En este aspecto, Iglesias desarrolla un prolijo examen en la obra anteriormente referida de las sucesiones de leyes y proyectos de reformas a la legislación concursal nacional. Héctor Cámara, en las primeras palabras del volumen III-A de su obra El concurso preventivo y la quiebra, explica que "el derecho concursal, lamentablemente, resulta siempre insatisfactorio al disciplinar la situación de la empresa en crísis".
6 - Rivera, Julio César; Roitman, Horacio; Vítolo, Daniel Roque, Concursos y quiebras. Ley 24.522, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 11.
7 - Rouillon, Adolfo A. N., Nueva etapa para los métodos alternativos de solución de la insolvencia y de las crisis empresariales ("La tercera, ¿será la vencida?"), Derecho y Empresa, La Reforma Concursal Ley 24.522, Homenaje a Héctor Cámara, Rosario, 1995, pág. 216.
8 - Cámara explica: "Otro carácter es la unicidad del proceso, es decir, el deudor no puede estar sometido a dos juicios universales al mismo tiempo (...) No puede darse curso conjuntamente al concurso preventivo y a la quiebra de un comerciante o dos procesos de quiebra concomitantes: uno de ellos habría sido mal abierto y corresponde su clausura", Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, edición actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, t. III, pág. 76. Existirían dos excepciones a este principio: 1) el caso de la quiebra extranacional cuyo desarrollo efectuamos en Cámara, Héctor, El concurso preventivo..., cit., pág. 365 y sigs.; y 2) el caso de nueva quiebra en el que puede incurrir el fallido que emprendió otra actividad negocial antes de la rehabilitación en los términos del art. 104 de la ley 24.522, segunda parte.
9 - Tonón, Antonio, La fundamentación del recurso de reposición de la sentencia de quiebra, en ED, 118-559-563, nota 6, 1986.
10 - Maffía, Osvaldo J., Conclusión atípica de la quiebra, La Ley, t. 1986-C.
11 - Conil Paz, Alberto A., Conclusión de la quiebra, según ley 24.522, Buenos Aires, Ábaco, 1996, pág. 100.
12 - Rouillon, Adolfo A. N., Triple réplica (a propósito del recurso de reposición contra la sentencia de quiebra: art. 98 y sigtes. de la LC), ED, 125-733.
13 - Fallo de la Cámara Nacional en pleno de junio de 1957 (ED, 1-707).
14 - Parry, Tutela del crédito en la quiebra y el concurso civil, Buenos Aires, 1949, t. I, pág. 124.
15 - Fernández, Raymundo, Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, Cía. Impresora Argentina, 1937, pág. 583 y sigs.
16 - Conf. Maffía, Conclusión atípica..., cit. También Raymundo Fernández, Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, 1937, págs. 603/604, nota 31.