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Abstract: “El art. 48 bis se estructura sobre la base del “invento de un pasivo inexistente”, dirigido a neutralizar a los acreedores reales que no presten conformidad con la propuesta de la cooperativa, con ostensible violación de su derecho de propiedad”.
I. Introducción.- II. Los
antecedentes del art. 48 bis.- III. Cuerpo extraño.- IV. La modificación del
art. 48 inc. 1º.- V. El nuevo art. 48 bis.- VI. Créditos laborales que “se
hacen valer”.- VII. La profecía que se autorrealiza 10.- VIII. El artículo 48
bis no supera el test de inconstitucionalidad.- IX. Contradicciones
insuperables.- X. La lógica ¡es porfiada!- XI. La intervención de la
cooperativa, constitucional en la quiebra e inconstitucional en la prevención.-
XII. La opinión de la doctrina.- 14. XIII. A modo de colofón.
I. Introducción
El día 1° de junio de
2011 el Honorable Senado de la Nación sancionó la ley 26.684, enviada con media
sanción de la Honorable Cámara de Diputados bajo el título "Ley en
revisión modificando la ley 24.522 (concursos y quiebras) respecto de la
participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de
producción y la fuente laboral en caso de proceso concursal o quiebra". (1)
La nueva normativa
produce un cambio visceral en el ordenamiento nacional dedicado al tratamiento
de la crisis del sujeto económico, colocando como bien jurídico tutelado al
crédito laboral en una instrumentación que consagra a la cooperativa de
trabajadores de la empresa en titular propietaria de la empresa no sólo en la
quiebra y también en el procedimiento preventivo a través de la adjudicación de
la totalidad del capital social en la segunda ronda o cramdown del art. 48.
En el procedimiento de
quiebra la cooperativa de trabajo se convierte en titular de los activos de la
empresa fallida por vía de adquisición por compensación del precio de venta a
valor de la tasación contra los créditos laborales de los integrantes de la
cooperativa (art. 203 bis y 205, 1er. y 2do. párrafo).
En el concurso
preventivo en cambio, el rol protagónico de la cooperativa de trabajo se concreta
en el período del art. 48 (cramdown).
Como es notorio la ley
24.522 de 1995 (Adla, LV-D, 4381) incorporó el art. 48 (cramdown argentine
style), en virtud del cual, cuando se tratare del concurso preventivo de una
sociedad de capital (S.R.L. o S.A.) o sociedad cooperativa –en el que la
sociedad no hubiere logrado la homologación de un acuerdo con sus acreedores (y
en tanto no fuere un pequeño concurso), el juez no podrá decretar la quiebra,
sino que deberá abrir el procedimiento para que, en una segunda ronda, la
sociedad deudora (ello en virtud de la reforma introducida por la ley 25.589 de
2002) (Adla, LXII-C, 2862) en competencia y "sin ninguna preferencia"
con el resto de los interesados (ergo: con "todos" los interesados),
que deberán inscribirse en un registro ad hoc, formulen propuestas de acuerdo a
los acreedores en forma de que quien primero acredite haber obtenido las
mayorías legales establecidas por la ley (art. 45 LCQ), se convierta —previa
homologación del acuerdo— en adjudicatario titular del capital social, con
desplazamiento de los anteriores socios o accionistas (según se tratara de
S.R.L. o S.A.), a quienes, en hipótesis de que el valor residual de las cuotas
o acciones resultare positivo, el cramdista triunfador abonará el precio que
resultará de la valuación, según procedimiento y pauta, regulados por la ley. (2)
El complejo sistema
incorporado por la ley 24.522 constituye la contribución más avanzada que el
derecho concursal argentino aportó en el ámbito del derecho comparado en orden
al procedimiento obsesivamente perseguido como máxima exaltación de los fines
del concurso, esto es, la continuación de la actividad de la empresa por encima
del infortunio o incapacidad del empresario, incorporando la posibilidad de su
desplazamiento, por uno nuevo, cuyas mejores condiciones evitarán el mal mayor
de la quiebra, manteniendo a la empresa en operación, con el consiguiente
beneficio de la continuación de la productividad y el empleo.
La nueva ley 26.684 no
limita sus postulados cooperativistas al procedimiento de quiebra, sino que
también los aplica al procedimiento del art. 48 obviando así las notorias
diferencias de naturaleza jurídica de uno y otro proceso y tratando con iguales
herramientas situaciones económicas y jurídicas absolutamente distintas.
Por razones de tiempo
y espacio, y también de oportunidad, será nuestro objetivo preferente la
consideración de la incidencia dramática de la reforma según ley 26.684 del
concurso preventivo a través de la consideración del art. 48 bis, constituido
en una nueva normativa que a continuación del art. 48 regula la forma en que la
cooperativa de trabajadores de la empresa en concurso preventivo de acreedores
quedará constituida en titular del capital social de la sociedad deudora.
El nuevo esquema no
resiste el test de constitucionalidad en medida tal que, así reconocido por la
Presidenta de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación,
Senadora Liliana Teresita Negre de Alonso, en la misma sesión en la que quedó sancionada
la ley 26.684 y sin solución de continuidad puso a consideración del alto
cuerpo que la sancionó una "Ley Correctiva" de la ley 26.684, entre
cuyos artículos adquiere relevancia las reformas del recién nacido art. 48 bis,
insuficientes para dar al instituto un contenido que manteniendo la excluyente
e inusitada preferencia asignada al crédito laboral pueda al mismo tiempo
garantizar los derechos constitucionales de propiedad, igualdad y debido
proceso de todas las partes involucradas en el proceso concursal. (3)
Sin lugar a dudas
tiempos políticos y ópticas o necesidades que diluyen lo jurídico provocan
estas tormentas inexplicables que llevan a la sanción de una norma
ideológicamente pura (pura ideología), políticamente correcta (aprobada por
consenso), jurídicamente pródiga en deficiencia.
Es ley la nueva
regulación del cramdown, a través del novedoso art. 48 bis cuya
inconstitucionalidad es tan crítica, que el mismo legislador al sancionarlo lo
corrige con la pretensión de superar sus falencias.
II. Los
antecedentes del art. 48 bis
Menester es destacar
que la nueva ley de Reformas de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) es la
resultante de la activación de un proyecto del Poder Ejecutivo del año 2004,
que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados y perdió estado parlamentario,
cuyo contenido predica la incorporación de la cooperativa de trabajo al
procedimiento liquidativo de la quiebra en la misma forma que lo hace la ley
recientemente sancionada, pero no contenía pareja pretensión en el proceso
preventivo.
El proyecto de 2004
fue nuevamente activado en el curso del año 2010 en cuatro proyectos de
parecido contenido al del Poder Ejecutivo de 2004. Tampoco en dichos proyectos
aparece el art. 48 bis. (4)
Los cuatros proyectos
del año 2010 guardan marcada similitud y todos ellos confluyen en la
consagración de la cooperativa de trabajo como continuadora de la actividad del
deudor fallido por vía de la adquisición de los activos de la empresa quebrada
por el valor de tasación en el procedimiento de realización de bienes, ya fuera
por venta o licitación.
El instrumento de
compra es la "compensación" del precio tasado (art. 203 y ss. LCQ)
con los créditos laborales que asisten a los trabajadores de la fallida,
derogando la prohibición de compensación que exhibe como regla el art. 211 LCQ.
La potenciación de
dichos créditos por vía de la derogación de la suspensión de intereses a su
respecto (art. 129) y el cálculo de los mismos según los parámetros que resultaren
más favorables a los trabajadores (art. 203 bis, 1er. párrafo segunda oración
in fine) llevan a obtener un monto apreciable que descarta la necesaria
erogación de contado y condena a los acreedores a la pérdida de la ilusión de
un dividendo concursal.
En ocasión del
análisis de los proyectos de reformas a que fuimos convocados por las
Comisiones de Legislación General y Legislación de Trabajo y Justicia de la
Cámara de Diputados el 30 de septiembre de 2010, los invitados tomamos
conocimiento de los proyectos, ninguno de los cuales contenía el art. 48 bis,
que en cambio separadamente aparecía como un texto independiente atribuido a la
Federación de Cooperativas de Trabajo.
Sin embargo, el art.
48 bis fue incluido en el dictamen de la mayoría en ocasión del tratamiento del
proyecto de ley en la Cámara de Diputados y aprobado, por amplia mayoría —sobre
200 votos sólo 1 en contra y 3 abstenciones—, en texto que pasó a consideración
de la Cámara de Senadores, para finalmente obtener sanción en la sesión de la Cámara
de Senadores el 1º de junio, aun cuando, —según dijimos supra—, en la misma
sesión de su sanción la Senadora Negre de Alonso —Presidenta de la Comisión de
Legislación General— advirtió sobre su deficiencia, por lo que propuso una Ley
Correctiva que fue aprobada por unanimidad y sin solución de continuidad por el
voto de los 50 senadores presentes.
III. Cuerpo extraño
De los antecedentes
antes relatados resulta que el art. 48 bis es un cuerpo extraño al de la
posición genética genuina del proyecto de Ley, incorporado en razón de una
presión de vertiente laboral de raíz cooperativista que, contra la
razonabilidad y los principios del derecho, postula la hiperactuación de la
cooperativa de trabajo, que resulta razonable en el ámbito de la quiebra, pero
improponible en el proceso preventivo.
IV. La modificación
del art. 48 inc. 1º
La fórmula legal
incorporada en la ley de reformas por la cual el trabajador accede a la
titularidad de la empresa, convirtiéndose en empresario, no sólo en la
hipótesis de quiebra, también en el procedimiento preventivo parte de una
modificación introducida en el art. 48 inc. 1, en cuyo texto, en el que se
establece el plazo para la inscripción en el registro de interesados para
intervenir en el procedimiento del cramdown, se incorpora la frase que
establece que dicha apertura, por el plazo de 5 días lo es para que "se
inscriban los acreedores, la cooperativa de trabajo conformada por trabajadores
de la misma empresa —incluida la cooperativa en formación— y otros terceros interesados...".
En realidad esta norma
incorpora como texto legal una solución que ya había consagrado la
jurisprudencia, reconociendo a la cooperativa de trabajo legitimación para
intervenir en el procedimiento del cramdown. (5)
En la reunión de la
Comisión de Legislación General del Senado de la Nación del 10 de mayo de 2011
el Dr Alegria, al exponer su fundada crítica al art. 48 bis, expuso entre las
observaciones la clara insuficiencia de la redacción de la modificación
introducida en el art. 48 inc. 1, advirtiendo que de la misma no resulta si se
trata o no de trabajadores y ex trabajadores o sólo de los primeros, ni tampoco
si la cooperativa puede estar integrada por algunos trabajadores o por una
cantidad mínima de ellos, dato este último que en cambio está previsto en los
arts. 189, 190 y 191 bis en los que, tratando de la intervención de la
cooperativa de trabajo en la quiebra, se exige un mínimo de dos terceras partes
de los trabajadores.
Destacó que fue
consultado particularmente respecto de la redacción del art. 48 bis, y expresó
textualmente: "para el problema más fuerte del cramdown, que es lo que
está en el artículo siguiente (48 bis), no tengo solución".
Sin embargo en orden a
mejorar o paliar algunos aspectos de la redacción propuesta consideró
conveniente especificar en el texto que se trata de cooperativas de trabajo de
la sociedad, en lugar de la genérica referencia a la "misma empresa"
como reza la modificación introducida en el art. 48 inc. 1 y que "lo más conveniente
sería una cooperativa que represente a la mayor cantidad de trabajadores".
Sin lugar a dudas a
dichas sugerencias corresponden las modificaciones introducidas por la Ley
Correctiva (6) propuesta
por la Senadora Negre de Alonso al art. 48 inc. 1 de la LCQ, en las que
consigna la habilitación para la inscripción en el Registro para intervinientes
en el procedimiento del cramdown a la cooperativa de trabajo conformada
—incluida la cooperativa en formación— que represente como mínimo las dos terceras
partes de los trabajadores en actividad de la misma sociedad.
Pienso que dicho
proyecto, aun cuando todavía no sancionado, es útil para la interpretación de
la reforma incorporada en el art. 48 inc. 1. Sin embargo debe tenerse presente
que su texto, según la ley vigente 26.684, no requiere que la cooperativa de
trabajo esté integrada por una cantidad mínima de trabajadores.
V. El nuevo art. 48
bis
El nuevo art. 48 bis
parte así del presupuesto (art. 48 inc. 1) según el cual la cooperativa de
trabajo aún en formación puede inscribirse en ocasión de la apertura del
registro de interesados en adquirir las cuotas o acciones de la sociedad
concursada, en cuya circunstancia el juez debe ordenar al síndico practicar una
"liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores
inscriptos por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 del
Régimen de Contrato de Trabajo según ley 20.744, los estatutos especiales,
convenios colectivos o las que hayan acordado las partes."
Se trata entonces de
determinar, en forma inmediata a la apertura del procedimiento del art. 48, los
créditos laborales de los trabajadores inscriptos en la cooperativa, causado
por las "indemnizaciones" (sólo las indemnizaciones) por preaviso,
despido e integración del mes de despido (arts. 232, 233 y 245 LCT) (t.o. 1976)
(Adla, XXXVI-B, 1175) y todas las otras previstas en los estatutos especiales,
convenios colectivos o las que hubieren acordado las partes.
Estos créditos, así
"liquidados" por el síndico, "podrán hacerse valer para
intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior".
Esta norma constituye
una incongruencia total y contiene en sí misma contradicciones irreductibles.
El acreedor laboral
por indemnizaciones por preaviso, despido, o integración, o cualquier otro
concepto en todo caso derivado de la ruptura del vínculo laboral no es, por
definición, trabajador actual de la empresa, cuya continuación se procura para
el mantenimiento del empleo.
El objetivo de la
reforma es la participación del trabajador en la recuperación de la empresa y
el mantenimiento de la fuente laboral y tal objetivo, inexcusablemente, sólo
puede ponerse en cabeza de los trabajadores de la empresa, de los actuales, mas
no de aquellos que ya no lo son pero que —curiosamente— son los únicos a
quienes "corresponderían" las indemnizaciones, liquidadas para
"hacer valer".
Después de tal
objeción fundamental, a una contradicción insuperable que adjudica derechos
anejos al crédito a quien no detenta el crédito y corresponde seguir el orden
del nuevo artículo:
¿Cómo se "hace
valer" el crédito eventual, contingente o futuro, que pertenece al
ex–trabajador pero que ejerce el trabajador en actividad? Pareciera que el
legislador ha querido que fuere por vía de compensación, como acontece en la
quiebra (art. 203 bis y 205, 1er. y 2do. párrafo); pero en el cramdown tal
compensación no es posible, porque no existe relación de crédito —deuda entre
el acreedor laboral y los acreedores restantes con los que la sociedad debe
acordar—. (7)
Sólo caben soluciones
imaginativas como las que intentó la Dra. Villanueva en la reunión de la
Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores del 26/04/2011,
cuando sugirió que podría interpretarse que con esos créditos los acreedores
laborales voten a favor de la propuesta de la cooperativa, para preguntarse
inmediatamente: ¿Pueden los mismos acreedores laborales votar la propuesta de
la cooperativa? pero, siguiendo toda la línea jurisprudencial del conflicto de
intereses que se ha venido marcando en materia de voto, podría decirse que
ellos no son cualquier acreedor, están votándose su propia propuesta.
Forzando el
razonamiento, planteó la hipótesis de que podrían votar por analogía con los
accionistas de la sociedad deudora, que pueden hacerlo respecto de la propuesta
de la sociedad cuyas acciones detentan (art. 45 LCQ).
Sin embargo tampoco
esta solución sería posible porque el socio de la cooperativa cramdista no es
accionista, es socio, y el socio no puede votar la propuesta de la sociedad
resultando ocioso remitirnos a la distinta naturaleza de las sociedades de
capital y las sociedades cooperativas. (8)
Así pues a la
autocontradicción en que incurre el articulado al asignar posibilidad de
intervenir con el voto dirimente en el procedimiento dirigido a obtener las
conformidades de los acreedores a créditos que no existen (y que sólo
existirían a futuro) en cabeza de quienes no podrían integrar la cooperativa,
se agrega la imposibilidad de voto a la propuesta propia.
VI. Créditos
laborales que "se hacen valer"
La Ley Correctiva, sin
lugar a dudas con el propósito de incrementar el monto de los créditos
laborales que "podrán hacerse valer para intervenir en el cramdown",
ya potenciados con la derogación de la suspensión de intereses, agrega:
"a) ...todos los créditos laborales impagos que se encuentran incorporados
al pasivo de los trabajadores inscriptos", sin que tal aditamento ponga ni
quite respecto de las insuperables contradicciones ya evidenciadas supra, pero
que lleva a otro problema, pues permitiría "hacer valer" créditos
nacidos después de la resolución del art. 36 y no sometidos al proceso de
verificación.
Las interpretaciones
posibles en cuanto a "hacer valer" el crédito laboral provocan otra
incógnita: las conformidades de los acreedores laborales titulares de votos por
créditos eventuales ¿pueden ser invocadas únicamente frente a la propuesta de
la cooperativa que integran o también para conformar las propuesta de los demás
cramdistas o de la misma sociedad deudora?
De la respuesta
dependerá la existencia de una base de cómputo conformado por acreedores no
verificados y ello lleva en todos los casos a un tratamiento absolutamente
diferente entre las propuestas de la cooperativa y la del tercero o la de la
misma sociedad concursada.
Es patente que el
acreedor laboral en actividad no tiene por definición título alguno para
verificar ni votar un crédito inexistente como es el que le
"correspondería" por indemnizaciones a causa de ruptura del vinculo (porque
el vinculo del trabajador en actividad no está roto, resuelto ni disuelto) y
ello fulmina la posibilidad de "hacerlo valer" para conformar o no la
propuesta de terceros o de la sociedad deudora.
Además, para expresar
conformidad es patente que el acreedor laboral deberá renunciar al privilegio
en forma total o parcial en forma vedada por el art. 12 y cc. de la LCT.
VII. La profecía
que se autorrealiza(9)
El art. 48 bis se
estructura sobre la base del "invento de un pasivo inexistente",
dirigido a neutralizar a los acreedores reales que no presten conformidad con
la propuesta de la cooperativa, con ostensible violación del derecho de
propiedad de los mismos.
La conversión de un
pasivo improponible e inexistente hoy, pero posible a futuro en cuanto se
dieren condiciones contingentes, consistente en considerar resueltos los
contratos de trabajo porque el salvataje fracasaría y se declararía la quiebra
disparando las indemnizaciones por despido y accesorios, en lugar de esperar a
que ello suceda, es conceptuado por el legislador como una realidad cierta y
actual trayendo al hoy los efectos de un acontecimiento futuro.
Une especie de
determinismo histórico. Es la conocida fantasía de la máquina del tiempo
intelectualizada en "la profecía que se autorrealiza": que se dispara
con una definición "falsa" de la situación, lo que despierta un nuevo
comportamiento que hace que la "falsa" concepción original de la
situación se vuelva "verdadera".
En otras palabras: si
se define como real una situación que no lo es, se asignan a la irrealidad las
consecuencias.
El razonamiento del
legislador es en definitiva una falacia. Constituir en base de cómputo un
crédito inexistente y habilitarlo a "hacerlo valer" (votar) es tanto
como pugnar contra la razón.
VIII. El artículo
48 bis no supera el test de inconstitucionalidad
Es inconstitucional
como por definición lo será cualquier regulación que permita a un tercero
confiscar la empresa a su dueño en el trámite del concurso preventivo sin
respetar el derecho de propiedad del mismo y, por si no bastara —como acontece
en el trámite pergeñado en el novedoso art. 48 bis—, vulnerando el derecho de
propiedad de los acreedores.
En el procedimiento de
cramdown del art. 48 según ley 24.522/1995 y su reforma según ley 25.589/2002
se ha considerado que tal derecho de propiedad está preservado toda vez que (i)
la sociedad deudora (en manos del empresario actual; sus socios o accionistas)
mantienen el derecho a la competencia en el objetivo de obtener el acuerdo con
los acreedores respecto de los terceros cramdistas; (ii) la fórmula legal
determina un justo precio y (iii) la competencia está impuesta "en
igualdad de condiciones", esto es, "compitiendo sin ninguna
preferencia con el resto de los interesados" (sic) (art. 48.4.2da.
oración).
Es advertencia
fundamental e insoslayable el hecho de que la sociedad concursada, si bien ha
perdido una primera oportunidad de lograr el acuerdo de los acreedores en una
primera ronda de negociación del acuerdo con sus acreedores, llamado
"período de exclusividad", (10)
se encuentra a lo largo del trámite del concurso preventivo en la plena
administración de sus bienes, no está desapoderada y ejercita su poder de
negociación con sus acreedores en orden a la obtención de las conformidades de
los acreedores a su propia propuesta y, aunque fracase, mantendrá en la segunda
ronda o cramdown aún esta vez no ya en forma exclusiva, sino en competencia
"en igualdad de condiciones" con los otros interesados inscriptos en
el procedimiento, para proponer y procurar el acuerdo.
Es condición respecto
de su derecho de propiedad sobre la empresa y a la vez el derecho de propiedad
de los acreedores sobre sus créditos que la negociación del acuerdo sea
realizado con los acreedores por cada uno de los cramdistas, o la propia
sociedad concursada, en igualdad de condiciones (art. 48, inc. 4, 2da. oración:
la sociedad deudora y los restantes interesados —cramdistas— procuran las
conformidades a sus respectivas propuestas, "sin ninguna preferencia"),
pues si no fuere así, aparecería violado tanto el derecho de propiedad de los
cramdistas y de la sociedad concursada que resultaran perjudicados en un
procedimiento desigual, como el de los acreedores, que ni siquiera serán oídos
para prestar o no conformidad a la propuesta que debería formular la
cooperativa, ya que el art. 48 bis sustituye la conformidad a la propuesta de
acuerdo de la cooperativa por la compensación ope legis con la deuda laboral o,
en el mejor de los casos, por la consideración de esa propuesta en una base de
cómputo en la que los trabajadores de la sociedad concursada votan la propia
propuesta de la cooperativa que integran y con el agravante de que el voto por
capital resulta de un crédito que sólo corresponderá en cabeza de un ex
trabajador que no integra la cooperativa. Un verdadero desatino.
Téngase en cuenta que
de esa competencia igualitaria surgirán las condiciones del acuerdo con los
acreedores y el "justo precio" que deben percibir los socios o
accionistas expropiados (art. 48 inc. 3, 3ra. oración inc. 7 b).
En el rango
constitucional se encuentran conculcados tanto el derecho de propiedad del
deudor, el de los acreedores y el de los otros cramdistas (art. 17 CN), como el
derecho de igualdad y el del debido proceso que resultan de la competencia sin
preferencias que impone el art. 48 inc. 4, 2da. oración (arts. 16, 17 y 14 CN).
El proyecto originario
del art. 48 bis que aparecía en el "memorandum" allegado a los
asesores y consultos propuestos por la Federación de Cooperativas de Trabajo,
contenía una insólita cláusula, totalmente ignorante de los principios básicos
del derecho concursal, la que establecía textualmente: "El juez podrá
eximir a la cooperativa de presentar las conformidades correspondientes a los
acreedores quirografarios cuando el monto total de las indemnizaciones a ser
abonadas a todo el personal en el supuesto de disolución del contrato de
trabajo previsto en el art. 196 con más los gastos de conservación y justicia y
créditos con privilegio especial fueren superior al valor patrimonial de la
empresa fijado conforme al inc. 1 del articulo anterior".
Este verdadero
exabrupto fue suprimido en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, pero
la mera eliminación no cambia los efectos y perdura la misma interpretación que
impone el párrafo suprimido: la cooperativa de trabajo no requiere las
conformidades de los acreedores, las que operan ope legis por vía de la
imposible (como dice Vítolo) compensación legal.
El art. 48 bis no
admite ninguna interpretación racional. No hay modificación que logre volverlo
constitucional cuando se persiste en atribuir a la cooperativa ope legis —como
en la quiebra— el éxito en el cramdown.
La historia de lo que
estaba en origen y de lo que quedó implica que no sólo en el procedimiento de
cramdown cuando el valor de la empresa es inexistente [hipótesis del art. 48
inc. 7. a)], sino también cuando tuviere valuación positiva [hipótesis del art.
48, inc. 7. b)], la cooperativa de trabajo "hará valer sus créditos"
y se quedará por vía de la "imposible" compensación, ope legis, con
la empresa concursada, "sin más trámite".
En el paroxismo de la
incongruencia el segundo párrafo del art. 48 bis in fine expresa: "La
cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan de las conformidades
presentadas".
¿Desde cuándo es
menester aclarar que el cramdista, que —conforme al art. 48— debe adquirir el
capital social de la sociedad deudora, está obligado por las conformidades
presentadas y de lo que surgirá —a contrario sensu— que no asumirá las conformidades
no presentadas? (11)
Y si, como dice el
art. 48 bis, 2do. párrafo, los trabajadores capitalizarán sus créditos
convirtiéndolos en "capital social" de la cooperativa a consecuencia
de homologación, ¿a que créditos se refiere? ¿a los que "hizo valer"
para lograr el acuerdo?
En la nueva ley una
deuda ajena sirve tanto para la compensación imposible, como para la
capitalización de la cooperativa contra la que no existe el crédito.
IX. Contradicciones
insuperables
El desconcertante (y
desconcertado) legislador reformista transpola sin más la ya muy cuestionable
fórmula que ha establecido para la adquisición por compensación del precio con
el crédito laboral en la quiebra para evitar su efecto de extinción de la
actividad y el empleo (arts. 203 bis y 205 1er. párrafo) y lo aplica en el
concurso preventivo, dirigido precisamente al efecto contrario al de la
quiebra: la continuidad de la actividad y el empleo.
Pasa aladamente sobre
un principio axial que sólo permite solución similar en naturalezas homogéneas;
no distingue entre quiebra y prevención y trata como iguales a dos actos
jurídicos diversos: la venta de la empresa en quiebra y el salvataje para
evitarla.
X. La lógica ¡es
porfiada!
Lógica es junto,
indivisamente, ciencia y arte de conocer y pensar o teoría y práctica de ambos.
Fuera absurdo poner a
un lado la lógica pura o como teoría abstracta que carecería de valor en cuanto
no tuviera aplicación práctica.
En la realidad y en la
vida no existe nunca posibilidad de semejante aplicación, porque sería tanto
como separar la lógica de la inteligencia que vive y se desarrolla confirmando
la realidad de la existencia.
La lógica es la
consecuencia natural y legitima del suceso cuyos antecedentes o presupuestos
justifican lo sucedido.
En el derecho
concursal el acuerdo con los acreedores por mayoría es el antecedente o
presupuesto insoslayable de su imposición por voluntad legal erga omnes
(acreedores, accionistas, socios y terceros)
Sólo tal acuerdo
abastece como antecedente necesario validante de lógica jurídica la
consecuencia focalizada en el traspaso de la empresa insolvente a un nuevo
empresario. Así lo regula el art. 48 Ley 24.522/1995 y su reforma según ley
25.589/2002.
Su estructuración es
sumamente delicada y precisa. Constituye sin lugar a dudas el avance más
importante que el derecho concursal ha logrado tras el objetivo perseguido en
toda la doctrina y legislación en los ordenamientos del nuevo siglo: esto es la
transferencia de la empresa insolvente a un nuevo empresario, permitiendo de
esta manera la continuidad de la actividad que es la única forma que asegura la
subsistencia del empleo. Es decir, el mejor derecho del trabajador.
La reforma prescinde
de la voluntad de los acreedores y del propio dueño de la empresa y priva a
ambos de su derecho de propiedad sin razón lógica ni fundamento jurídico de su
propiedad; del derecho de propiedad: de su empresa a la sociedad concursada y
del derecho de crédito a los acreedores.
De un lado la
cooperativa "hace valer" frente a los acreedores un crédito laboral
contra un deudor común (la sociedad concursada), pero sin condición de
reciprocidad en la relación con los acreedores, por lo que la compensación no
es posible (Cod. Civ.: art. 812).
De otro lado provoca
una subrogación del deudor sin su consentimiento del acreedor, figura prohibida
por el ordenamiento común.
La nueva norma repugna
a la lógica y así consagra, como no puede ser de otro modo, un procedimiento
inaplicable plasmado en una regla inconstitucional –como lo reconoce la propia
Presidenta de la Legislación General del Honorable Senado de la Nación en el
mismo acto de su sanción, para —acto seguido— sancionar una Ley Correctiva.
El art. 48 incorporado
por la ley 24.522/1995 y reformado por ley 25.589/2002 sin alterar su télesis
habilitando para intervenir en el procedimiento también a la sociedad deudora
pero en su redacción actual superó el test de constitucionalidad con que se lo
atacó en ocasión de su sanción, al consagrar un procedimiento de valuación de
la empresa que, desde luego sobre la base del acuerdo o por vía de conformidad
de los acreedores por mayoría, establece una segunda valuación toda vez que la
primera fuere de valor positivo, para determinar el valor residual que el
adquirente debe pagar a los accionistas expropiados, consistente en el valor
real reducido en la misma proporción de la reducción del pasivo, resultante del
acuerdo conformado por los acreedores, a valor presente.
También este pago al
empresario cramdaneado (titular de las cuotas o acciones expropiadas)
desaparece en el art. 48 bis, pues se elimina el procedimiento que el art. 48
establece en garantía de ese destino.
En la mayoría de los
casos en los que se aplica el cramdown del art. 48, el valor de la empresa es
inexistente.
En el esquema del art.
48 (cuyo principio debería respetar el 48 bis) con particular cuidado, el
legislador de 1995 introdujo en el art. 4 una delicada e ingeniosa fórmula que,
como ningún otro sistema en el derecho comparado, concreta el objetivo de la
continuidad de la empresa viable en manos de un nuevo empresario con
desplazamiento de aquel que, ineficaz o infortunado, no puede evitar la
insolvencia y que en el trámite preventivo al que acudió invocando el recurso
otorgado por la ley no logró el acuerdo de los acreedores o. aun habiendo
logrado, no obtuvo su homologación.
La segunda ronda o
cramdown constituye una última chance (necesariamente ulterior al fracaso de la
sociedad deudora en el llamado período de exclusividad), en cuya exitosa
culminación podrá la propia sociedad deudora, en competencia con otros
interesados en la adquisición de su capital social, continuar la actividad de
la empresa (y con ello mantener la fuente de trabajo y empleo) a condición de
que logre el insoslayable acuerdo de los acreedores por mayoría; evitando lo
que antes de la incorporación del art. 48 tenía el inexorable destino de la
quiebra.
Si quien lograre el
acuerdo fuere un tercero, su homologación operará la transferencia del capital
social de la sociedad deudora al cramdista exitoso, desplazando al anterior
empresario —socios o accionistas—, a quienes deberá pagar el precio de sus
cuotas o acciones, resultante de una segunda valuación que tendrá por base el
valor real reducido en el mismo porcentaje de la reducción operada en el pasivo
en virtud del acuerdo con los acreedores logrado por el cramdista vencedor.
Esta solución legal es
lógica condición de constitucionalidad de la transferencia forzosa de la
sociedad insolvente regulada en el art. 48 de la LCQ no reformado, ergo
vigente.
Esta condición de
constitucionalidad no existe en el marco del art. 48 bis, porque se aplica la
"compensación" contra el pasivo. La cooperativa no negocia ningún
acuerdo con los acreedores sino que "hace valer" una compensación
(imposible) con los créditos inexistentes de quienes no integran la
cooperativa, contra la sociedad concursada, de lo que se sigue que se reflejará
en la reducción porcentual que experimenta el pasivo en razón del acuerdo
obtenido generando una neutralización ope legis del pasivo, que por definición
excluye la existencia de valor positivo.
Desde el prisma de la
sociedad y de los acreedores, el art. 48 bis constituye lisa y llanamente un
despojo.
En la reunión de la
Comisión de Legislación General de la Cámara de Senadores de la Nación del 26
de abril de 2011, sostuve la inconveniencia de la introducción del art. 48 bis,
sus deficiencias y los efectos negativos de su proyección al ámbito económico,
recomendando una posible solución legislativa ordenada al mejor tratamiento del
derecho del trabajador en el cramdown en la forma expuesta en el derecho
concursal francés y mantenido en la moderna Ley de Sauvegarde, de 26 de julio
de 2003 que, volcada al Code de Commerce art. L. 621 establece, en caso de
venta o licitación en la quiebra, que: "... el tribunal acepta la oferta
dirigida a la adquisición de la empresa o establecimiento del fallido, que
asegure en la mayor medida la continuidad de la actividad y el empleo con las
garantías suficientes".
El párrafo segundo del
art. 48 bis determina que una vez homologado el acuerdo propuesto por la
cooperativa, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los
asociados y los créditos laborales quedan convertidos en cuotas del capital
social de la cooperativa.
Es patente que, siendo
así, los créditos laborales no pudieron compensar, porque la compensación es un
modo de extinción de las obligaciones. Extinguidos los créditos por
compensación, nada queda por capitalizar.
La cooperativa,
conforme lo dispone el art. 48 bis, asumirá todas las obligaciones que surjan
de las conformidades prestadas (y obviamente, aunque el texto tenga una
aparente limitación focalizada exclusivamente en las "conformidades
presentadas", el mismo tratamiento corresponde a los acreedores que no
prestaron conformidad), ello así como consecuencia de la homologación del
acuerdo.
La asunción por la
cooperativa del pasivo resultante del acuerdo homologado es otra incongruencia,
porque en el procedimiento del cramdown el cramdista vencedor queda constituido
en titular del capital social de la sociedad concursada que continúa sin otra
consecuencia que el cambio de titularidad del capital social (excepto cuando el
cramdista exitoso fuere la propia sociedad concursada). Ergo: es la misma
sociedad concursada la obligada al cumplimiento del acuerdo.
Según el art. 48 bis
el acreedor concursal tendría entonces dos obligados, la sociedad concursada y
la cooperativa misma en su carácter de titular de las cuotas o acciones de la
sociedad cramdaneada.
El último párrafo del
art. 48 exceptúa a la cooperativa de trabajo del depósito del 25% del valor de
la oferta homologada, consagrando así una nueva desigualdad en perjuicio de los
socios o accionistas expropiados.
La Ley Correctiva, con
media sanción, en orden a corregir la inconstitucionalidad de la normativa
elimina este párrafo y determina que para el pago del valor residual en
hipótesis de valuación positiva es el juez quien debe resolver el conflicto a
falta de acuerdo; y en hipótesis de que determinase un plazo, deberán otorgarse
las garantías sobre los bienes pertenecientes al activo que se trasmite.
Aquí la Ley Correctiva
sigue navegando las aguas de la incongruencia, porque: (i) en el procedimiento
del cramdown no se trasmiten los activos como acontece en la adquisición de la
empresa en quiebra, sino que se transfieren las cuotas o acciones
representativas del capital social; (ii) gravar los bienes de la sociedad
cramdaneada para pagar a los accionistas significa lisa y llanamente consagrar
un responsable del cumplimiento distinto a la sociedad concursada, pero con sus
bienes en garantía lo que importa aplicar el leverage buy out, duramente
rechazado en nuestra ley y nuestro tribunales, por significar un modo de
adquisición con pago del propio bien materia de la transferencia.
*
La Ley Correctiva
eliminaría la dispensa del pago del 25% del valor de empresa que establece el
art. 48 bis vigente. En su lugar incorpora otra excepción a la innumerable
cuenta de facilitaciones para la actuación de la cooperativa de trabajo,
determinando que la autoridad de aplicación tendrá facultades para ampliar el
plazo que el art. 9 de la ley 20.337 (Adla, XXXIII-B, 1506), y lo establece
para el depósito del 5% del capital suscripto.
*
Por ultimo el
desconcertado legislador corrector de sus propios yerros determina en la Ley
Correctiva que "completado el trámite de constitución de la cooperativa
(se deduce que a dicho trámite se refiere porque la norma está incluida a
continuación del precepto que consagra como primera prioridad a cargo de la
autoridad de aplicación la conclusión del trámite de inscripción dentro de los
10 días hábiles), el juez deberá ordenar la cancelación de la inscripción de la
sociedad concursada" (sic). La proyectada corrección vulnera el principio
del art. 48 de cuyo contenido se sigue la subsistencia y perdurabilidad de la
sociedad concursada (ya en manos de un tercero, ya en la de su originario
dueño, si éste lograre primero en el tiempo el acuerdo y su homologación).
XI. La intervención
de la cooperativa constitucional en la quiebra e inconstitucional en la
prevención
Es colorario de la
distinta naturaleza del proceso liquidativo y el preventivo la dificultad en la
aplicación de un mismo instituto a los dos distintos procesos. Esta premisa
general tiene aplicación concreta cuando se trata de la intervención de la
cooperativa de trabajo en uno y en otro.
En el procedimiento de
quiebra dicha intervención, si bien asistemática, no puede ser descalificada a
priori. La quiebra lleva a la liquidación que implica la extinción de la
actividad del sujeto quebrado; y en el caso de las sociedades, la extinción de
la misma sociedad y su efecto es la extinción de la fuente de trabajo. En este
marco jurídico, la proyección social de la quiebra constituye la peor de las
soluciones, por lo que los procedimientos o institutos destinados a evitarla
aparecen siempre fundamentados y justificados en un sólido contenido
axiológico, frente al cual se evanescen las reglas y los principios de la
liquidación.
En cambio, cuando se
trata del procedimiento preventivo, cuyo objetivo es el saneamiento y la
continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, en cuyo marco
jurídico la relación laboral se mantiene preservada, y más aun protegida, la
intervención del tercero admitida por la ley, como fórmula de ultima instancia
para lograr el objetivo de continuidad de la empresa, debe respetar
inexorablemente las reglas igualitarias que el proceso preventivo establece en
garantía de los derechos de las partes involucradas: la sociedad deudora, sus
socios o accionistas, los acreedores (cualquiera fuere la causa de su crédito)
y, a partir del art. 48 introducido por la ley 24.522, también los terceros. En
este marco la intervención que la reforma atribuye, adunada de todo tipo de
preferencias y de excepciones a la cooperativa de trabajo, es violatoria del
derecho de propiedad, igualdad y debido proceso de las otras partes
intervinientes en el cramdown (salvataje o acuerdo por tercero).
En la sesión del
Senado de la Nación de 1° de junio de 2011 la Presidente de la Comisión de Legislación
General Senadora, Teresita Negre de Alonso, cuya participación en la gestión y
redacción final de la ley debe considerarse relevante, votó en contra del art.
48 bis, explicando sus deficiencias.
Sin solución de
continuidad a la aprobación que dio sanción a la ley 26.684, propuso la
votación de su proyecto de Ley Correctiva (expediente S-1.228/11), que
introduce modificaciones importantes en algunos de los artículos recién
sancionados, (12) siendo
entre ellos el de mayor importancia la reformulación de los arts. 48 inc. 1 y
48 bis, cuyo texto no logra superar las deficiencias que lo hacen
inconstitucional.
El proyecto de Ley
Correctiva fue aprobado por unanimidad de los 50 senadores presentes, razón por
la cual el art. 48 bis sancionado por ley 26.684 nació en terapia intensiva.
XII. La opinión de
la doctrina(13)
La Ley 26.684 fue
precedida por una riquísima producción jurisprudencial y doctrinaria autoral. (14) Se debe tener en cuenta
que sus contenidos ya estaban, en esencia, incluidos en el Proyecto de Ley del
Poder Ejecutivo de 2004 que tuvo media sanción. Posteriormente, a partir de la
ley 25.589/2002 que incorporó al art. 190 LCQ la norma que obliga al juez a
considerar la intervención de la cooperativa de trabajo en el estadio de
continuación de explotación en la quiebra, abundaron fallos judiciales y nuevas
opiniones doctrinarias y ahora, en ocasión de la consideración del Proyecto de
Reformas, convertido en Ley dicha doctrina apareció enriquecida en virtud de
las convocatorias de las Comisiones de Legislación de la Cámara de Diputados y
de Senadores de la Nación, que propiciaron reuniones con participación de
juristas que evaluaron las normativas proyectadas.
Es prácticamente
unánime la crítica adversa al art. 48 bis y en general al sistema en cuanto
incorpora la intervención privilegiada de la cooperativa de trabajo en el
cramdown, concebido como el último estadio del concurso preventivo.
Hemos comentado supra
las severas críticas formuladas por Héctor Alegria ante la Comisión de
Legislación General del Senado de la Nación en la reunión del 10 de mayo 2011 y
los plausibles esfuerzos de la Dra. Julia Villanueva en la misma oportunidad,
en orden a procurar una interpretación superadora de las dificultades
interpretativas que genera el texto.
Particular importancia
debe ponerse en la crítica adversa de Francisco Junyent Bas, a quien cabe
reconocer la mayor enjundia y el mérito en el auspicio de la intervención de la
cooperativa de trabajo, en la forma establecida en la nueva ley, plasmada en el
dictamen de asesoramiento a la Diputada Vilma Ibarra:
"Comentario art.
48 bis: "Una norma inexplicable."
El art. 48 bis traerá una durísima crítica por
parte de la doctrina.
En efecto, en el
salvataje la mayoría de las veces el valor de la empresa es negativo y por ende
a las cooperativas de trabajo le bastará acordar con los acreedores para
obtener el derecho a la transferencia accionaria.
Por el contrario, en
caso de evaluación positiva, pretender pagar con créditos de acreedores
laborales que muchas veces no serán empleados de la empresa, va a crear un
enfrentamiento "acreedores laborales vs. Trabajadores en relación de
dependencia", que ya se ha visto en otros casos.
En consecuencia, lo
que hay que reglar en estos casos es que el Banco de la Nación otorgue a la
cooperativa "un crédito blando" para poder pagar el precio de las
acciones.
Va de suyo que eximir
de presentar las conformidades de los acreedores quirografarios, cuando los créditos
laborales sean superiores al valor patrimonial de la empresa, es confundir las
cosas.
El pasivo
quirografario debe acordarse: tal la finalidad del concurso preventivo y los
créditos privilegiados de los trabajadores no tienen por qué inmiscuirse en
este aspecto.
En todo caso, los
trabajadores, con sus créditos privilegiados, lo que deben poder obtener es un
crédito bancario que les habilite el depósito del valor de la oferta y del
capital suscripto en los términos de la ley 20.337.
En una palabra, el
nuevo art. 48 bis que no se encuentra en el proyecto del Poder Ejecutivo de la
Nación es una norma sumamente compleja que personalmente eliminaría del
proyecto.
Cabe insistir que se
trata de lograr que éste tenga sanción y no articular normativas que no serán
votadas por las mayorías necesarias en atención a la confusión conceptual que
denotan."
Con igual sentido, y
todavía en términos más amplios, critica la incorporación del art. 48 bis en su
"Análisis crítico a la reforma de la ley concursal en materia de
relaciones laborales, cooperativas de trabajo", Revista de Derecho
Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley, año II, Número 1, Febrero
2011, p. 295.
Daniel Vítolo expone
análoga posición en su dictamen dirigido al titular del bloque de Diputados de
la Unión Cívica Radical, Dr. Ricardo Gil Lavedra.
"Comentario al
art. 48 bis: Más allá del impulso positivo que se le pretende otorgar a las
Cooperativas de Trabajo en las crisis empresarias, esta norma proyectada tiene
serios inconvenientes: a) Establece una compensación de créditos que no es
posible: En efecto; el pago que el registrado para el salvataje efectúa se
dirige a los socios o accionistas de la sociedad concursada; mientras que los
créditos de los que son titulares son respecto de la sociedad concursada, que
es un sujeto de derecho distinto de los accionistas. b) El trato preferencial
que se le otorga a la Cooperativa en relación con los demás registrados en
relación con los créditos de organismos públicos y de la Administración Federal
de Ingresos Públicos es susceptible de cuestionamiento constitucional —al
discriminar respecto de los oferentes en su trato—, y además en el segundo caso
estaríamos frente a un mecanismo violatorio del régimen de la ley 11.683.
Finalmente, debe
recordarse que el único modo en el cual la Cooperativa puede, luego de
adjudicarse una empresa en crisis, salir adelante es con sistemas de
posfinanciación, y con inyección de capital de trabajo. Parecería que si se
desea incentivar estas salidas, la solución no está por medio de una norma como
la proyectada, sino con asistencia crediticia o subvenciones posteriores a la
adjudicación, en la medida en que no afecte el régimen de competencia."
Nuestra opinión, fue
también expuesta en la Cámara de Diputados en la reunión de Comisión de
Legislación de 30 de septiembre de 2010 y en la Comisión de Legislación General
de la Cámara de Senadores de la Nación del 26/4/2011 en la que expusimos
juntamente con los Dres. Truffat y Heredia, quienes abordaron otros aspectos de
la ley.
XIII. A modo de
colofón
Como Aladino, el
legislador frota la lámpara de su imaginación creadora y convierte los créditos
inexistentes en actuales, y a la sociedad concursada en cooperativa. Extingue
unas y crea otras. Pasa aladamente por sobre el ordenamiento jurídico, vulnera
el derecho de propiedad, los derechos adquiridos y el debido proceso, y con un
tratamiento absolutamente diferenciado respecto de los acreedores y terceros
consagra al nuevo competidor, la cooperativa de trabajo, en salvador de la empresa,
en ganador con resultado puesto en una supuesta competencia en la que corre por
una pista de la que ha quitado, arbitrariamente, todas la vallas legales, que
se mantienen, en cambio, inmutables en las pistas de los otros competidores
(restantes terceros y la misma sociedad concursada).
Quizá agudizado en su
inventiva por el potenciado acicate del período preelectoral (ninguna ley de
quiebra tuvo en ocasión de su debate tanto fervor entusiasta), frota la lámpara
del art. 48 destinado al salvataje de la empresa y de su magia nace el milagro
de la felicidad del trabajador, al que con sólo "hacer valer su
crédito" (según lo establece el 48 bis) convierte en empresario, embretado
en el viejo traje de la sociedad cooperativa de la ley 20.337, absolutamente
insuficiente para la gestión de una empresa (pero ésa es harina de otro costal,
que también reclama solución). (15)
El sistema preventivo
de la ley concursal entra así en crisis: la sociedad deudora queda expuesta en
la tensión permanente del conflicto con el sector laboral a la presentación en
concurso y, en su trámite, el fracaso de la primera ronda significaría la caída
en el cramdown en el que la cooperativa de trabajo, adunada de hiperprivilegios
y cubierta de excepciones a las garantías del procedimiento, se adjudicará
inexorablemente la titularidad de la sociedad concursada en un trámite en el
que, contra lo establecido en el art. 48 (del que se dice "bis" pero
es "versus"), operará la aceitada fórmula de la extraña metamorfosis
de transferencia de sus activos con un fresh start sin costo a favor de la
cooperativa de trabajadores creada ad hoc que culminará con la extinción de la
sociedad concursada, éste es el resultado del art. 48 bis, absolutamente
contrario al objetivo pretendido por el art. 48.
Los trabajadores
cooperativizados se convertirán en empresarios de una sociedad laboral sin
capital de trabajo que será, a su vez empleadora de trabajadores dependientes,
los que tendrán, cuando la cooperativa se presente en concurso preventivo para
superar sus dificultades económicas, la misma aptitud legal para —repitiendo la
historia— transformarse en empresarios, con desplazamiento de los trabajadores
devenidos a empresarios.
Ahora será la
cooperativa inmortal.
Todo cambio legal, y
particularmente aquel que suponga, como en el caso de la Ley de Reforma 26.684
y su Ley Correctiva, un nuevo modelo concursal, estará sometido a la
experiencia en su aplicación.
Pensamos que si el
propio desconcertante legislador reconoce la incertidumbre constitucional del
art. 48 bis de la ley 26.684, el Poder Ejecutivo pudo vetarlo.
Sin embargo en la
redacción actual el juez deberá abocarse al difícil empeño de una operatoria
que cubra las garantías constitucionales de las partes involucradas; y si ello
no fuere posible —como lo pensamos en esta evaluación—, a declarar su
inconstitucionalidad.
La misma preocupación
acontecerá si logra sanción la Ley Correctiva, porque la nueva redacción del
art. 48 bis en su edición corregida no supera al respecto las deficiencias del
texto que se pretende corregir.
A la doctrina y a la
jurisprudencia corresponde marcar las pautas que deberán poner juridicidad a
través de una interpretación en orden a la télesis perseguida, que es en todo
caso la mejor solución para la crisis del sujeto económico, porque en ello va
involucrado el bien de los trabajadores, que es el de la comunidad toda.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723).
(*) Del autor y
sobre el tema: "El trabajador y el acceso al capital. Una deuda social y
jurídica (entre ideología y dogma)", El Derecho, 15/04/2005; "La
cooperativa de trabajo: sigue sin legislación útil cuando más se precisa",
Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de
Sociedades Comerciales, Mar del Plata, 14 y 15 de abril de 2005, en
"Nuevas perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma
a la Ley de Sociedades Comerciales", Ad Hoc, p. 533; "No lo toques,
que se rompe!", El Derecho, 29 de diciembre de 2004, p. 1; "El
concurso preventivo y la quiebra", Ad Hoc, 2009, t. III, pp. 830 a 951.
(1) El título si
bien perfila adecuadamente el objetivo principal: participación de los
trabajadores en la recuperación de los medios de producción y la fuente laboral
es en cambio erróneo cuando alude como sinónimo del proceso concursal, el de
quiebra. Pero el error del titulo se explica, porque la nueva ley potencia en
la misma medida la participación de los trabajadores en la quiebra que en el
concurso preventivo y esto constituye su error, a mi juicio insuperable. El
"proceso concursal" no es sinónimo de quiebra, como reza el título
que expone el mensaje de elevación de la Cámara de Diputados al Senado. El
"proceso concursal" es el género abarcativo de dos procedimientos,
totalmente distintos y antagónicos en sus objetivos: uno es "la
quiebra", dirigido a la liquidación de la empresa y cuando se trata de una
sociedad, a su extinción; el otro es el "concurso preventivo" cuyo
objetivo es precisamente evitar la quiebra con la continuación del sujeto
concursado. La nueva ley, al incorporar a la cooperativa de trabajo con función
protagónica tanto en la quiebra como en el concurso preventivo, elimina el
objetivo liquidativo de la quiebra y lo sustituye por la continuación de la
empresa con cambio de titularidad a manos de los trabajadores cooperativizados
y curiosamente también produce —merced al nuevo art. 48 bis— contra la télesis
clásica la extinción de la sociedad deudora en el concurso preventivo, como si
se tratara de la quiebra. De los dos nuevos procedimientos emerge un nuevo
titular de los activos de la empresa en crisis, fallida o sólo en estado
preventivo concursal: la cooperativa de los trabajadores es el nuevo empresario
que emerge tanto de la quiebra como del concurso preventivo.
(2) DASSO, Ariel
Angel, "Derecho Concursal Comparado", Legis, 2010, t. I, pp. 133,
172, 625, 657; t. II, pp. 956, 1052: el salvataje por tercero ha sido
introducido en el derecho concursal comparado con distintas variantes siguiendo
el modelo de la Bankruptcy estadounidense Sección 1121. a) que habilita al
deudor a presentar la propuesta de acuerdo con exclusividad dentro del plazo de
120 días de la resolución de apertura quedando habilitados a partir de ese
momento a hacerlo, el síndico, el comité de acreedores o tenedores de
participaciones societarias, acreedores fideicomisarios y el propio deudor
cuando habiendo presentado el plan no se hubiere obtenido las conformidades
dentro de los 180 días de la apertura. En hipótesis de que más de un sujeto
habilitado para hacerlo hubiere cumplimentado la obtención de las mayorías, el
juez debe homologar la propuesta que hubiere recibido mayor cantidad de
adhesiones. El sistema, conceptuado como salvataje por tercero, constituye el
modelo del art. 48, ley 24.522/1195, reformado por ley 25.589/ 2002. Aparece
receptado con distintas modalidades en la reforma italiana de 2005, en la
Insolvenzordnung alemana de 1995: art. 245 y en la Loi de Sauvegarde del 1 de
enero de 2006 de Francia, incorporada al Code de Commerce art. L. 631-22.
(3) El derecho
de la crisis debe agradecer a la Senadora Liliana Teresita Negre de Alonso su
esfuerzo permanente y lúcido en orden a dotar al ordenamiento societario de su
mejor regulación. Su actividad permanente, el despliegue de esfuerzos y medios
en orden a la promoción de ideas, a través de consultas continuas y
organización de reuniones dirigidas a formar y concretar ideas y plasmarlas en
las reformas, que ha merecido el reconocimiento de sus pares y los medios
académicos. Expuso su disidencia con el art. 48 bis, cuya eliminación directa
del proyecto con media sanción elevado por Diputados hubiera provocado el
reenvío a la Cámara Baja y la frustración de la sanción de la ley por la cual
tanta presión ejercitaron los distintos sectores laborales, presentes en todas
las deliberaciones parlamentarias. La presentación de un proyecto correctivo
aprobado en la misma sesión permite la vigencia inmediata de la ley esperada.
(4) 1) Proyecto
del Poder Ejecutivo elevado al Honorable Congreso de la Nación con mensaje nro.
378, del día 17/3/2010; 2) Proyecto de los diputados Donda, Pérez, Merchant y
Peralta (Nro. 3233-D.-2009); 3) Proyecto de los diputados Donda, Perez,
Gorbacz, Bisutti, Mataluse y Merchant (Nro. 5558-D.- 2009); 4) Proyecto del
Bloque Radical con la primera firma del Senador Gerardo Morales (Expte.
S-3085/07).
(5) DASSO, Ariel
A., "La cooperativa cramdista de la empresa con acciones sin valor
residual" (caso "Frannino Industrias Metalúrgicas S.A."), LA
LEY, 1999-B, 362 a 384.
(6) PROIETTI,
Diego, "Sobre la reciente modificación a la ley de concursos y
quiebras", LA LEY, Suplemento Actualidad, 09/06/2011, p. 1.
(7) DASSO, Ariel
A., "La cooperativa de trabajo no puede legalmente compensar en el
cramdown el precio de la empresa con el crédito laboral", ponencia
presentada en las XII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la
República Argentina, publicada en "Acciones de recomposición patrimonial y
conflictos laborales en la quiebra", Ad Hoc, 2005, p. 327.
(8) Caso
"Sociedad Comercial del Plata", sala A, 10/05/2011.
(9) MARTINEZ
FOLQUER, Eduardo, "La intervención de la cooperativa en el cramdown o la
profecía que se realiza", www.eldial.com, 24/06/2011.
(10) Porque en
ella gestiona el acuerdo sin interferencia (o competencia) de terceros.
(11) La Ley
Correctiva suprime la expresión "conformidad presentada" y lo
sustituyó por "acuerdo homologado", con lo que la homologación del
cramdown recupera el que no tiene en el texto aprobado.
(12)
Arts. 21, 48 inc. 1, 48 bis, 189, 196, 203 bis, 205, 211 y 243.
(13)
VAISER, Lidia, "Los proyectos de reforma a la ley concursal y el nuevo
mito de la empresa inmortal", LA LEY, 9 de mayo de 2011: en su crítica
severa a la ley expone "...sucede que los parlamentarios convocan a los
expertos pero después hacen lo que les parecen".
(14) DASSO,
Ariel A., "Reformas concursales", Ad hoc, 2004, pp. 901 a 941 donde
el lector encontrará con índice temático y autoral 200 artículos publicados
sobre distintos aspectos de la adquisición de la empresa por los trabajadores.
(15) DASSO,
Ariel Angel, "La cooperativa de trabajo: sigue sin legislación útil cuando
más se precisa", Ponencia presentada en el Primer Congreso Nacional sobre
el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, Mar del Plata,
14 y 15 de abril de 2005, publicada en "Nuevas perspectivas en el Derecho
Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades
Comerciales", Ad Hoc, p. 533.