Autor: VÍTOLO, DANIEL ROQUE
Publicado en: LA LEY 11/07/2011, 11/07/2011, 1
Abstract: “La ley 26.684, que reforma la ley 24.522, es algo más que la mera incorporación de mecanismos que permitan a los trabajadores agrupados en cooperativas de trabajo el rescate de empresas en crisis; la nueva norma legal innova fuertemente en todo el sistema concursal.”
I. Consideraciones previas.- II. El texto del nuevo
art. 48 bis.- III. ¿Hay una cooperativa de trabajo "de la misma
empresa"?.- IV. ¿Dos categorías de trabajadores en el concurso
preventivo?.- V. ¿Quiénes son los trabajadores inscriptos?.- VI. ¿A qué efectos
es el cálculo de estos valores indemnizatorios de los "inscriptos" —o
en forma más precisa y adecuada de los "asociados denunciados"—?.-
VII. ¿Una cooperativa de trabajo que no es adjudicataria de la empresa en el
salvataje?.- VIII. ¿Cuándo homologa el juez el acuerdo? Cooperativa en
formación vs. cooperativa inscripta.- IX. La cooperativa en el peor de los
escenarios concursales.- X. El Banco de la Nación Argentina.- XI. La AFIP.- XII. Los beneficios
de los denominados "trabajadores inscriptos".- XIII. El destino final
del crédito simulado de los trabajadores en actividad.- XIV. Corolario.
I. Consideraciones previas
El pasado 29 de junio el Poder
Ejecutivo promulgó —por decreto 874/2011— la ley 26.684 (La Ley Online ), modificatoria
de la Ley
de Concursos y Quiebras 24.522, incorporando a la misma un conjunto de reformas
sustanciales no sólo al procedimiento concursal en sí, sino también en materia
de derecho de fondo, alterando —de un modo significativo— el contenido y los
alcances de dos derechos consagrados como garantías constitucionales como son
los derechos de propiedad y de debido proceso. (1)
Más allá de la opinión personal que
cada uno pudiera tener respecto de la filosofía política que impregna esta
reforma legislativa, no puede dejar de reconocerse —en forma objetiva— que
ésta, en su conjunto, presenta una serie de defectos, tanto de redacción como
sistemáticos, de una inconsistencia tal que el propio Poder Legislativo el
mismo día que dio sanción a la normativa por la aprobación que diera al
proyecto remitido por la
Honorable Cámara de Diputados, a través del Honorable
Senado de la Nación ,
en forma simultánea, aprobó un proyecto de ley "correctiva" que —a su
vez— remitió a la Cámara baja para su consideración.
Lo curioso es que dicho proyecto de ley
"correctiva" no se limitó a corregir meros errores formales o
defectos de redacción o contradicciones menores, sino que dicho proyecto
importa —en realidad— una nueva modificación sustancial de la norma
recientemente sancionada.
El mismo día 29 de junio la Señora Presidente de la Nación , en un acto oficial,
anunció la promulgación de la nueva ley 26.684 y otorgó un premio a uno de sus
redactores (2) —el
Presidente del Movimiento de Fábricas Recuperadas por los Trabajadores— en
reconocimiento a la labor cumplida, como por la trascendencia económica y
social de la iniciativa. (3)
Conforme al comunicado de prensa que
fuera distribuido por las autoridades en los medios de comunicación, desde el
punto de vista del Gobierno nacional, esta nueva ley viene a regularizar la
situación de las cooperativas de trabajadores que administran empresas
recuperadas y posibilita que las adquieran aun cuando la cooperativa esté en
formación, pues habilita la participación activa de los trabajadores en un
proceso de eventual quiebra, una situación a la que se podía llegar sólo con la
orden de un juez comercial. La nueva norma —sostiene la información de prensa—
da prioridad de adquisición de una empresa cerrada a sus trabajadores, aun
cuando no estuviesen conformados en una cooperativa, y regulariza aquellas que
se encuentran en esa situación, facilitando —de este modo— la "explotación
de cooperativas" tomando como herramienta de pago todos los créditos
laborales al momento de la quiebra, incluida la indemnización, salarios caídos
y otras remuneraciones y derechos no abonados. (4)
Cualquiera que —con ciertos
conocimientos de la disciplina concursal— se adentre en el análisis de la nueva
norma legal en vigencia —publicada en el Boletín Oficial el día 30 de junio de
2011— podrá advertir que el comunicado de prensa no expone en forma exacta el
contenido de la reforma.
Pero más allá de cualquier posición
personal al respecto, lo que debe señalarse —a modo de preocupación— es que
resulta de difícil comprensión:
a) que uno de los máximos poderes de la República —el Poder
Legislativo— sancione —prácticamente por unanimidad— una norma legal de tal
magnitud y trascendencia, como lo es la ley 26.684, a sabiendas de que
dicha norma contiene importantes errores que requieren ser subsanados, en lugar
de subsanarlos con anterioridad a la sanción de la ley;
b) que —siguiendo tal incomprensible
conducta— en lugar de enmendar la norma y corregirla, se disponga la
tramitación de un proyecto de ley "correctiva" de la misma, con
conocimiento de que esa norma defectuosa, y con errores importantes que deben
ser subsanados por una ley posterior, igualmente regirá por un tiempo en el
país —hasta que sea corregida por la ley "correctiva"— afectándose la
vida y el patrimonio de los ciudadanos por medio de una norma que se sabe
errónea.
Por cierto que este mecanismo de no
hacerse cargo del deber de legislar responsablemente, y lanzar a la comunidad
normas llenas de errores e incongruencias que afectarán a los ciudadanos e
influirán en sus vidas, su libertad y sus patrimonios, bajo la promesa de que
una ley posterior remediará los males de la norma, enmendando los errores en
que los legisladores han incurrido —para el futuro, por cierto, pues lo que se
encuentre bajo el imperio y vigencia de la ley errónea perdurará— parece ser
una nueva tendencia —o moda— que comienza a imponerse en el ámbito legislativo,
pues con la sanción de la ley 26.683 sobre Prevención del Lavado de Dinero
ocurrió algo similar: la ley fue sancionada con errores y, en lugar de
corregirlos, en el mismo debate parlamentario se generó un proyecto de ley para
la sanción de una norma posterior "correctiva" de dichos errores. (5)
Sin embargo resulta más preocupante
aun, otro comportamiento legislativo que también parece generalizarse en estos
días: la convocatoria, por parte de las comisiones de trabajo, a expertos en la
materia a ser legislada para consultarlos respecto del contenido de la norma
legal proyectada, para luego —frente a los errores, inconsistencias, e
inconvenientes enunciados por éstos— ignorar en forma absoluta tales opiniones
y avanzar en la sanción del proyecto según su texto original. (6)
De hecho a pocos días de conocerse el
proyecto (7) y al ser
promulgada posteriormente la ley, comenzaron a alzarse voces de la doctrina
sobre los errores incurridos. (8)
La ley 26.684, que reforma la ley
24.522, es algo más que la mera incorporación de mecanismos que permitan a los
trabajadores agrupados en cooperativas de trabajo el rescate de empresas en
crisis, como ha sido presentada por los legisladores y por el propio Poder
Ejecutivo; la nueva norma legal innova fuertemente —y, desde nuestro punto de
vista, de una manera incorrecta— en todo el sistema concursal.
En efecto; la nueva normativa legal
sancionada a lo largo de 32 artículos dispositivos —entre otros aspectos
relevantes—:
a) modifica los requisitos formales
para la presentación en concurso preventivo; (9)
b) modifica las funciones,
responsabilidades y labores de la sindicatura concursal; (10)
c) altera la composición y naturaleza
del comité de acreedores; (11)
d) innova en el régimen de pronto pago
de los créditos laborales; (12)
e) modifica el régimen de intereses en
los créditos laborales; (13)
f) altera el sistema de privilegios; (14)
g) elimina la posibilidad de negociar
un acuerdo colectivo de crisis y mantiene la vigencia de los contratos
individuales y colectivos de trabajo aun en situación de concurso; (15)
h) innova en materia del reconocimiento
de derechos de información a quienes no resulten acreedores del concurso; (16)
i) innova en materia de verificación de
ciertos créditos laborales y en la base de cómputo para el establecimiento de
las mayorías en el acuerdo preventivo; (17)
j) otorga beneficios especiales a las
cooperativas de trabajo de la empresa y a sus integrantes; (18)
k) modifica el régimen de continuación
de la explotación de la empresa en quiebra y el de su adjudicación durante el
proceso liquidativo; (19)
y
l) altera el régimen del salvataje
empresario. (20)
Atento a la extensión y complejidad de
la reforma resulta imposible encarar un comentario a la misma en forma integral
en el espacio reducido otorgado a un artículo de doctrina en una publicación
diaria, de modo que —en esta oportunidad— simplemente nos detendremos en el
comentario del art. 13 de la ley 26.684 que incorpora un nuevo art. 48 bis a la
ley 24.522. (21)
II. El texto del nuevo art. 48 bis
Por medio del art. 13, la ley 26.684
incorporó a la ley 24.522 un nuevo artículo —48 bis— con el objeto de regular
la eventual participación de las cooperativas de trabajo de la sociedad
concursada en el proceso de salvataje previsto por el art. 48 de la ley
concursal. (22)
El texto de la nueva norma es el
siguiente:
"Artículo 48 bis: En caso que,
conforme el inciso 1 del artículo anterior, se inscriba la cooperativa de
trabajo —incluida la cooperativa en formación—, el juez ordenará al síndico que
practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los
trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los artículos 232,
233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los
estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes.
Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el
procedimiento previsto en el artículo anterior."
"Homologado el acuerdo
correspondiente, se producirá la disolución del contrato de trabajo de los
trabajadores inscriptos y los créditos laborales se transferirán a favor de la
cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma.
El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de la cooperativa bajo
apercibimiento de no proceder a la homologación. La cooperativa asumirá todas
las obligaciones que surjan de las conformidades presentadas."
"El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de
Ingresos Públicos, cuando fueren acreedores de la concursada, deberán otorgar
las respectivas conformidades a las cooperativas, y las facilidades de
refinanciación de deudas en las condiciones más favorables vigentes en sus
respectivas carteras."
"Queda exceptuada la cooperativa
de trabajadores de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del
valor de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el
plazo que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito
del cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 90 de
la ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de
aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de
la misma debiéndose concluir dentro de los diez -10- días hábiles."
Como puede advertirse, la modificación
incluye una serie de aspectos que, por la forma confusa e imprecisa en que ha
sido redactada la nueva norma, plantea numerosos interrogantes y desafíos.
III. ¿Hay una cooperativa de trabajo
"de la misma empresa"?
En primer lugar debe ponerse de
manifiesto el error conceptual en que han incurrido los legisladores al
mencionar en el art. 48 a
"la cooperativa de trabajo de la misma empresa" —el destacado es
nuestro—, una figura que en el derecho cooperativo no existe.
En efecto; como reza el art. 1 de la
ley 20.337 (Adla, XXXIII-B, 1506), las sociedades cooperativas son entidades
fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar
servicios que reúnen una serie de particularidades, y que revisten el carácter
de sujetos de derecho con el alcance fijado en la ley. (23)
En estos entes pueden ser asociados las
personas físicas mayores de dieciocho años, los menores de edad por medio de
sus representantes legales y los demás sujetos de derecho, inclusive las sociedades
por acciones, siempre que reúnan los requisitos establecidos por el estatuto.
Dentro de tales supuestos el ingreso es libre, pero podrá ser supeditado a las
condiciones derivadas del objeto social. (24)
A su vez, las cooperativas de trabajo
responden a una clasificación de las sociedades cooperativas con relación a su
objeto, siendo aquellas que organizan en común el trabajo de sus miembros
brindándoles, precisamente, la ocasión de ese trabajo —cuestión sustancial que
las diferencia de otras modalidades de cooperativas como son las
cooperativas de distribución — que, al mismo tiempo, pueden ser de consumo,
provisión, crédito, seguro o de vivienda—; o de colocación de la producción. (25)
De tal suerte no alcanza a comprenderse
cómo podría existir una cooperativa de trabajo "de la misma empresa"
—aun en formación—, ni cómo debería estar constituido tal ente social.
Desde nuestro punto de vista estamos
inclinados a pensar que los legisladores de la ley 26.684, cuando han redactado
el art. 48 bis, han querido referirse a una o varias cooperativas de trabajo
conformadas exclusivamente por asociados que a su vez resulten trabajadores en
actividad, y que se encuentren en relación de dependencia respecto de la
sociedad concursada, quienes resulten iniciadores o asociados a una cooperativa
de trabajo que tenga por exclusivo objeto social cooperativo organizarse para
explotar, bajo el régimen de cooperativa de trabajo, la empresa de titularidad
de la sociedad concursada, si es que resultan —finalmente— adjudicatarias de la
misma mediante el procedimiento de salvataje previsto en el art. 48 de la ley
24.522 —o posteriormente si la empresa es declarada en quiebra—. (26) ¿Será esto efectivamente así?
Lamentablemente, nada de ello ha sido
explicado en el nuevo artículo 48 bis, lo cual genera un número no menor de
interrogantes y de complicaciones para el objetivo que se pretende incentivar.
En efecto; no queda claro:
a) quienes son los trabajadores que
pueden fundar —ser iniciadores— o asociarse a la cooperativa de trabajo —¿los
que están en actividad? ¿también los ex trabajadores? ¿conforman estas
cualidades requisitos de ingreso supeditados al objeto social en los términos
del art. 17 de la ley 20.337? —;
b) si pueden otros terceros asociarse
libremente a tal cooperativa;
c) qué ocurriría si existiera
enfrentamiento, o discrepancias entre los trabajadores (27) y ellos conformaran más de una
cooperativa de trabajo —¿cuál es la legitimada? ¿son todas ellas y pueden
competir entre sí? ¿los asociados de la perdidosa pueden ingresar libremente
como asociados a la vencedora?—; y
d) qué ocurre en el caso en que ya
existiera una cooperativa de trabajo que prestara servicios a la sociedad
concursada con asociados que no son trabajadores en relación de dependencia de
dicha sociedad concursada —¿sería ésta la cooperativa de trabajo de la misma
empresa? ¿bloquea tal cooperativa la posibilidad de inscripción de otras
cooperativas?
Bajo la originaria redacción del art.
48 de la ley 24.522 esto no ofrecía problemas, pues podían inscribirse los
"terceros" —y la ley no distinguía respecto de ellos— de modo que
todas las cooperativas estaban habilitadas para inscribirse y participar, si
ello estaba contemplado en su objeto social.
La nueva norma legal incorporada por la
ley 26.684 al referirse a "la cooperativa de trabajo de la misma empresa,
y otros terceros interesados..." en lugar de favorecer la agrupación de
los trabajadores e interesados en cooperativas de trabajo, ha reducido la
participación en el salvataje a una sola forma de implementación cooperativa:
"la cooperativa de trabajo de la misma empresa" que sólo el tiempo,
la imaginación y la interpretación de los jueces podrán esclarecernos cuál es
—cuestión grave que se proyecta también en la continuación de la explotación en
caso de quiebra y en la adjudicación en caso de liquidación—. (28)
En otra disposición de la nueva ley —el
art. 15 que modifica el art. 187— la terminología es más adecuada, pues se hace
referencia a "la cooperativa de trabajo de trabajadores del mismo
establecimiento..."
Como en tantas otras disposiciones de
la reforma introducida por la ley 26.684
a la ley 24.522, más allá de las proclamadas intenciones
del legislador de facilitar la participación de cooperativas de trabajadores en
los procesos de crisis empresarias, ha complicado el escenario en el cual deben
desenvolverse estas instituciones.
Tanto es así que el propio Senado de la Nación en forma simultánea
a la sanción de la ley, y a través de la denominada ley "correctiva",
ha propuesto aclarar que se trata de una "cooperativa de trabajo conformada
— incluida la cooperativa en formación— que represente como mínimo las dos
terceras partes de la totalidad de los trabajadores en actividad de la misma
sociedad."
IV. ¿Dos categorías de trabajadores
en el concurso preventivo?
Aparentemente, de la mera lectura del
texto legal publicado en el Boletín Oficial el 30 de junio del corriente año,
parecería que a partir de la sanción de la promulgación de la ley 26.684,
dentro de un procedimiento de concurso preventivo en el cual se haya abierto el
proceso de salvataje empresario previsto por el art. 48, existen dos categorías
diferentes de trabajadores, a los cuales les asisten —también— derechos
diferentes.
Esta decisión —de establecer de hecho
dos categorías— es sumamente imprudente, pues coloca en disputa a los
trabajadores entre sí, generando una lucha entre ellos por hacer prevalecer sus
derechos patrimoniales, sociales y sus prerrogativas. Como lo advertimos ya en
el año 2010, incomprensiblemente se desata —por disposición legal— "una
lucha de pobres contra pobres; de trabajadores contra trabajadores; de
acreedores laborales desempleados contra acreedores laborales empleados; de
trabajadores cooperativistas contra trabajadores no cooperativistas, en el
ámbito de un mismo proceso concursal y de una misma empresa en crisis..."(29)
Estas dos categorías de trabajadores
son, según la ley 26.684:
a) la conformada por los trabajadores
de la sociedad concursada que no se hayan inscripto en la "cooperativa de
trabajo de la misma empresa", como asociados a dicha cooperativa, y
b) la de aquellos trabajadores de la
sociedad concursada que efectivamente se han inscripto como asociados a la
"cooperativa de trabajo de la misma empresa."(30)
Aquellos trabajadores que no se
inscriben como asociados a la cooperativa de trabajo quedan —respecto de sus
créditos— a la suerte del resultado concurso según:
i) obtengan —o no— el pronto pago de
los mismos; (31)
ii) obtengan —o no— la verificación del
crédito temporariamente incluyendo el reconocimiento de los privilegios
invocados; o —finalmente—
iii) obtengan la verificación del
crédito tardíamente, por así solicitarlo, o porque concurren con una sentencia
dictada por un tribunal laboral dentro del plazo de ley.
Estos acreedores laborales percibirán
sus créditos conforme a lo que resulte del pronto pago, del acuerdo que se
homologue en relación con los créditos verificados, y del ejercicio de los
privilegios que amparen sus créditos.
Contrariamente, los otros trabajadores
—inscriptos en la cooperativa—, e independientemente del estado concursal de
los créditos de que resulten titulares —o que invoquen frente al concurso por
las vías de insinuación previstas en la ley— podrán afectar los importes que la
sindicatura determine respecto de i) indemnizaciones sustitutivas del preaviso
(art. 232 LCT) (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175); ii) integración del mes de
despido (art. 233 LCT); iii) indemnización por antigüedad (art. 245); y iv)
otras indemnizaciones que reclamen derivadas de estatutos especiales (ej.
indemnización por cartera del Estatuto del Viajante), de convenios colectivos
(ej. bancarios, petroleros), de acuerdos entre partes —imaginamos que se
refiere a acuerdos homologados y a los beneficios adicionales pactados en
contratos individuales, aunque la ley no aclara qué rubros de ellos debiendo
entenderse restrictivamente como "indemnizaciones" exclusivamente— al
procedimiento de salvataje previsto por el art. 48, y —posteriormente— a una
eventual capitalización de la sociedad cooperativa.
Imaginamos que ello sólo sería
aplicable cuando no hayan percibido dichos créditos por el régimen del pronto
pago; y en caso que los hubieran percibido parcialmente, el cálculo sería
solamente por los saldos. (32)
Estos mismos trabajadores —los
denominados por la ley 26.684 "inscriptos"— conservan sus otros
créditos según la situación correspondiente, incluyéndose en entre éstos las
remuneraciones adeudadas —pues a los efectos del cálculo que debe efectuar la
sindicatura, debe tenerse en cuenta la integración de mes de despido pero no
las remuneraciones atrasadas—, las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
por enfermedades laborales, y aquellas correspondientes al sistema de multas y
sanciones.
En un primer momento podría imaginarse
que se desprende del texto legal que estos trabajadores denominados
"inscriptos" —en la cooperativa de trabajo— aparentemente serían
trabajadores que han dejado de ser empleados de la concursada, pues de otro
modo no les correspondería indemnizaciones de naturaleza alguna, y no podría
"inventarse" un crédito inexistente sobre la base de hipótesis
conjeturales. El contrato de trabajo no es resuelto por el concurso preventivo,
manteniéndose vigente tanto el contrato individual como el convenio colectivo
según reforma de la ley 26.684.
Pero ello entra en contradicción con
otra disposición del mismo artículo para el caso de homologación del salvataje,
pues se menciona que en caso en que se homologara el acuerdo preventivo en el
procedimiento de salvataje se producirá la disolución del contrato de trabajo.
Esto deja sin posibilidad la interpretación en el sentido de que se trata de ex
trabajadores con créditos contra el concurso.
La ley se está refiriendo, entonces, a
un cálculo respecto de créditos posibles y eventuales de que podrían resultar
titulares los trabajadores que aún se encuentran en relación de dependencia con
la sociedad concursada —en actividad—. Y el propósito del cálculo es hacer
valer tales créditos en el procedimiento de salvataje.
Efectivamente, aunque parezca curioso,
la ley 26.684 ha
establecido la posibilidad de que se forme un Acuerdo Preventivo por mecanismo
de salvataje —art. 48— tomando en cuenta para ello créditos
"simulados" —tomada esta expresión en el sentido idiomático de
"simular", o sea "representar una cosa fingiendo o imitando lo
que no es..."— (33)
lo que constituye un verdadero escándalo jurídico, pues se están inventando
créditos —inexistentes— para alterar artificialmente la base de cálculo del
pasivo concursal con el propósito de modificar sustancialmente el régimen legal
de mayorías.
Lo que los legisladores han impuesto al
síndico del concurso es, nada más y nada menos, que construir —por orden del
juez— un escenario artificial como si el contrato de trabajo se hubiera
resuelto respecto de algunos trabajadores que se encuentran en actividad y con
un contrato de trabajo vigente.
Esta norma es de una enorme
peligrosidad.
En efecto; si se agregan créditos
imaginarios —construidos en un escenario simulado, que no es real— a la base de
cálculo del pasivo concursal y se añaden, además, acreedores en número, en
forma indirecta se están afectando las mayorías de ley; con el agravante que
los acuerdos preventivos homologados imponen sus condiciones y cláusulas —es
decir que extienden sus efectos— a todos los acreedores de la naturaleza
comprendida en el acuerdo, de causa o título anterior a la presentación en concurso,
importando un detrimento patrimonial a los acreedores que no prestaron su
conformidad con dicho acuerdo —es decir, en contra de su voluntad— por efecto
del contenido propio que pueda tener el acuerdo que puede llegar incluso —en el
castigo que se imponga al crédito de los acreedores— a límites confiscatorios.
Adicionalmente, resulta inexplicable
que estos créditos —además de imaginarios— no deban pasar por filtro concursal
alguno para ser admitidos en la base de cálculo, contrariamente respecto de lo
que ocurre con los demás créditos tomados en cuenta para conformar dicha base
de cálculo.
En efecto; el concurso preventivo —y
también en este punto la quiebra— tienen la particularidad de que, dispuesta la
apertura del proceso por parte del juez, todos los acreedores de causa o título
anterior a la presentación en concurso, o a la declaración en quiebra, dejan de
ser verdaderos "acreedores" y pasan a ser "pretensos
acreedores". Todos ellos deben revalidar sus títulos ante el proceso
universal de concurso preventivo o de quiebra, y sólo volverán a ser acreedores
plenos, si pueden sortear la valla del proceso de admisión, donde deberán
confrontar sus títulos y derechos con los otros acreedores y el síndico
quedando ello sujeto siempre a una resolución judicial a dictarse por el juez
del concurso, la que les reconocerá –o no- el carácter de verdaderos
acreedores, y les otorgará el monto, extensión y preferencia a los créditos. (34)
Es decir que, en razón justamente de
que se produce la situación de crisis por la cual se afectarán los derechos de
todos los acreedores, no se puede permitir que el deudor o los acreedores en
forma individual o concertada sin supervisión de los otros acreedores, y sin
intervención alguna del juez del concurso, dispongan de los bienes o determinen
qué obligaciones van a ser pagadas, cuáles no lo van a ser y el grado y
extensión que asignarán a cada una.
Bajo este sistema de procedimientos
universales y colectivos, lo que ocurre es una suerte de colocación del pasivo
entre paréntesis; es decir que el pasivo falencial denunciado por el deudor
sólo tiene carácter provisional y está sujeto a su reconformación bajo un
sistema de controles cruzados y de un procedimiento específico marcado por la
ley.
Esta forma de reconformación del pasivo
del deudor se lleva a cabo a través de la "verificación de créditos".
Conforme a lo dispuesto en la ley
26.684 los trabajadores "inscriptos" en la "cooperativa de
trabajo de la misma empresa" que —a su vez— se haya registrado —dicha
cooperativa— para intervenir en el procedimiento de salvataje, escapan en forma
absoluta al procedimiento de verificación de créditos, e igualmente pueden
hacer valer sus pretensos créditos; primero para participar en el proceso de
salvataje, y luego para hacerlos efectivos por vía de una capitalización —al
menos cuestionable— en la propia cooperativa.
Y ello sin ninguna resolución judicial
que así lo determine —es más, el reconocimiento del crédito se efectúa en
violación al régimen de los arts. 36
a 38 de la ley concursal— (35), y todo ello bajo un simple cálculo
—estimativo, suponemos— practicado por la Sindicatura por orden judicial.
Si bien sobre el tema de esta
"capitalización" existe una polémica adicional, como es la referida a
que los trabajadores "inscriptos" estarían percibiendo sus créditos
en especie, (36) es de
toda evidencia que el sistema no se sostiene a si mismo pues:
a) si los trabajadores inscriptos son
trabajadores que se encuentran con un contrato de trabajo vigente, nunca
podrían tener un crédito contra la sociedad concursada por
"indemnizaciones"; y
b) si —como reza la nueva norma legal
incorporada por la ley 26.684— la homologación del acuerdo de salvataje
resuelve el contrato de trabajo entre la concursada y el trabajador que ha
integrado la cooperativa, ¿cómo pueden capitalizarse créditos por
"indemnizaciones" o "sustitución de preaviso", o
"integración de mes de despido" cuando dicha resolución del contrato
de trabajo equivale a una renuncia voluntaria, ya que el trabajador ha escogido
—voluntariamente— integrar como asociado una cooperativa de trabajo para
participar a través de ella en el procedimiento de salvataje en lugar de seguir
en relación de dependencia con su empleador?
Debe recordarse que en el procedimiento
de salvataje el tercero que adquiere las cuotas sociales o las accciones
representativas del capital social no sustituye al sujeto concursado que
continúa siendo el mismo, de donde no hay ni resolución del contrato de trabajo
ni sustitución de empleador.
A todas luces la regulación legal se
advierte, como mínimo, inexplicable y desafortunada.
Finalmente también debe tenerse en
cuenta que los presuntos créditos capitalizables no serán —si el sistema
sobrevive a los controles de legalidad, razonabilidad y constitucionalidad—
tomados al valor de su intervención en el salvataje sino a lo que resulte de
los términos del acuerdo homologado.
El proyecto de la denominada "ley
correctiva" mantiene este aspecto del procedimiento sin modificaciones,
innovando sólo en materia de pago del valor de la empresa. (37)
V. ¿Quiénes son los trabajadores
inscriptos?
La ley no determina qué debe entenderse
por trabajadores "inscriptos". De hecho, la Ley de Sociedades
Cooperativas no tiene previsto este término en su articulado.
Sin duda no está aludiendo el texto
legal a quienes se inscriban como terceros en el registro previsto por el art.
48, dado que quien se inscribe en el mismo es la cooperativa y no los
trabajadores individualmente. Ello no obsta a que se inscriban trabajadores en
forma individual como meros "terceros", pero esto es ajeno a la
cuestión del "cooperativismo" que intenta proteger la ley 26.684.
Bajo la ley 20.337, y sus
modificatorias, en la conformación de una cooperativa existen sólo:
a) cooperativistas
"iniciadores" (art. 7, Asamblea Constitutiva);
b) "asociados" con derecho de
ingreso libre mediante suscripción de acciones representativas del capital
social.
Imaginamos que el legislador ha querido
expresar, cuando se refiere a trabajadores "inscriptos" a los
trabajadores cooperativistas "asociados", incluyendo a los
"iniciadores".
Es decir que la cooperativa de trabajo
al inscribirse como interesada para participar en el salvataje debería
acompañar una certificación del listado de asociados al momento de su
inscripción; y los miembros de tal listado serían aquellos a quienes la ley
26.684 denomina "inscriptos"; el juez debería cotejar ese listado con
el de los trabajadores denunciados por la concursada en cumplimiento de la
nueva norma incorporada al art. 11 de la ley 24.522 —inciso 8— por el art. 1 de
la ley 26.684. (38)
Lamentablemente el proyecto de ley
"correctiva" no toma en cuenta este inconveniente e insiste con
mantener la norma con el mismo alcance y con la misma terminología.
VI. ¿A qué efectos es el cálculo de
estos valores indemnizatorios de los "inscriptos" —o en forma más
precisa y adecuadade los "asociados denunciados"—?
La ley señala que el propósito del
cálculo indemnizatorio es "hacerse valer para intervenir en el
procedimiento previsto en el artículo anterior" (48, salvataje)
Ahora bien ¿qué puede entenderse por la
expresión "hacerse valer"? Sin duda ello aneja —claramente— que los
montos obtenidos de la liquidación efectuada por el síndico, y siempre bajo las
titularidades respectivas de los mencionados trabajadores
"inscriptos":
a) aumentarán la base de cálculo de los
créditos quirografarios respecto de la cual deben obtenerse la doble mayoría
legal para permitir la existencia de un acuerdo por salvataje —es decir que los
montos de los crédito calculados se agregarán al conjunto de créditos
privilegiados y quirografarios —según sea el caso— a tomarse en cuenta como
base del cálculo, incrementando dicha base, por una parte; y los trabajadores
"inscriptos" —es decir los asociados denunciados como integrantes de
la cooperativa (debería hacerse referencia a los "iniciadores" si es
una cooperativa en formación)— incrementarán el número de acreedores
legitimados para participar en la formación del acuerdo; y
b) los titulares de dichos créditos
quedarán legitimados para poder prestar su conformidad a alguna o algunas de
las propuestas de acuerdo que formularan los terceros interesados inscriptos —y
entre ellas la propuesta que hubiera formulado la cooperativa—.
Debe prestarse atención respecto del
modo en que esta norma modifica no sólo la base de cálculo para el cómputo de
las mayorías, sino también el régimen de mayorías propiamente dicho,
permitiendo la participación en el procedimiento de titulares de créditos
"simulados" e inexistentes.
Claro está que esto no deja de
presentar serios inconvenientes por varios motivos, además de los ya señalados;
y sobre esto daremos mayores precisiones seguidamente.
1. ¿Y los privilegios?
Conforme a lo dispuesto por los arts.
241 y 246 de la ley 24.522 los créditos de los trabajadores por indemnizaciones
por antigüedad o despido y por falta de preaviso gozan de privilegio especial y
general. Del mismo modo, el art. 43 de la misma norma legal señala que:
"... el privilegio que proviene de
la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante
el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el
trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no
será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio
laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los
acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a
la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo
privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el
trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de
quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o
en el caso de no homologarse el acuerdo..."
Pues bien, bajo la reforma de la ley
26.684 parecería que, a la posibilidad de renuncia voluntaria al privilegio
—parcialmente— por parte del trabajador contemplada en el art. 43, se agrega
otro supuesto de renuncia posible, cual es el del art. 48 bis, renuncia que
—por otra parte— también parecería que debe ser voluntaria, porque la norma
indica que los créditos calculados por la Sindicatura "... podrán hacerse
valer...", es decir no es obligatorio que se hagan valer.
Desde nuestro punto de vista la
decisión de hacerlos valer o no —conforme al nuevo texto legal— dependerá
exclusivamente de la voluntad de los titulares de dichos créditos, aunque la
ley 26.684 —nuevamente—no señala si para hacerlos valer —como expresa— el
trabajador debe renunciar al privilegio siguiendo el régimen previsto en el
art. 43.
Todo parece indicar que debe hacerlo en
forma expresa por la naturaleza particular que tiene el régimen de la ley
20.744, que es de orden público, y la naturaleza del régimen de privilegios en
la ley 24.522, que es de carácter excepcional.
Adicionalmente, no olvidemos que es el
acto concreto de renuncia al privilegio —art. 43— es el que determina cuál es
la extensión de dicha renuncia, que nunca puede ser inferior al 20%, pero que
no necesariamente debe ser por el total del crédito.
Tampoco en este punto la ley 26.684
brinda respuestas a los interrogantes, y en nada de ello repara el proyecto de
ley "correctiva" sancionado por el Senado y bajo análisis en la
Cámara de Diputados.
En este punto se ha manifestado también
una interpretación diversa, formulada por varios autores, según la cual la
expresión "hacerse valer" no se refiere a la intervención que
nosotros hemos descripto sino a que dichos créditos pueden ser utilizados para
el pago del precio en el salvataje. (39)
Desde nuestro punto de vista esta
interpretación no es posible, pues en caso de homologarse el acuerdo, dichos
créditos serán "capitalizados" en la cooperativa, con lo que
difícilmente puedan ser dados en pago del precio de la adjudicación del
salvataje a los socios o accionistas de la sociedad concursada.
2. Los trabajadores que no conforman el
acuerdo propuesto por la cooperativa a la que pertenecen
Una curiosísima cuestión es la relativa
a que el texto del art. 48 bis en modo alguno impone, como condición para
admitir esta absurda pseudo verificación anómala de créditos construida bajo un
escenario simulado, que los trabajadores "inscriptos" devenidos en
acreedores declarados tácitamente —u ocultamente— verificados o admisibles —de
otro modo no podrían participar en la formación del acuerdo—, conformen la
propuesta de acuerdo preventivo de salvataje impulsada por la Cooperativa.
En efecto; la norma del actual art. 48
bis, solamente remite al "... procedimiento previsto en el art.
anterior...", que no es otro que el art. 48 —también reformado pero sólo
en detalle— en el cual participan tanto la Cooperativa como otros terceros interesados.
(40)
Es decir que los trabajadores podrían
con sus potenciales créditos incorporados a la base de cálculo y su
legitimación para participar en la negociación prestar su conformidad con
alguna o algunas de las propuestas formuladas por los interesados inscriptos en
el registro, o por el propio deudor, sin que la ley les haya colocado como
exigencia que la validez de su participación se encuentra restringida a prestar
la conformidad a la propuesta de acuerdo preventivo de salvataje formulada por
la propia cooperativa a la cual pertenecen.
Esto puede prestarse a una serie de
anomalías y maniobras que desnaturalizarían absolutamente la intención del
legislador. Dicho de otro modo, algún tercero interesado —o el propio deudor—
podría fomentar e inducir a algunos trabajadores para conformar una
cooperativa, modificando la base de cálculo para las mayorías y hacerlos votar
su propia propuesta modificando dichas mayorías, generando luego negocios con
la cooperativa por servicios, o diversas contrataciones.
Y esto es de la mayor trascendencia,
dado que puede darse la circunstancia que no todos los trabajadores de la
sociedad concursada se encuentren incluidos en la cooperativa de trabajo.
VII. ¿Una cooperativa de trabajo que
no es adjudicataria de la empresa en el salvataje?
Otro aspecto sumamente curioso de la
normativa incorporada por la ley 26.684 es que, en ningún momento, se
relacionan las consecuencias de la capitalización de créditos en la cooperativa
de trabajo por parte de los trabajadores inscriptos con la circunstancia de que
la cooperativa resulte ser —finalmente— la adjudicataria de la empresa por
haber vencido en la contienda de salvataje, arribando en primer lugar con la
obtención de las conformidades exigidas por la ley.
Una vez más genera desconcierto la
reforma de la ley 24.522 sancionada, ya que el propio art. 48 bis señala que
una vez "Homologado el acuerdo correspondiente, se producirá la resolución
del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos y los créditos laborales
se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo convirtiéndose en cuotas
de capital social de la misma."
Ninguna referencia hay a que el acuerdo
homologado deba ser el que corresponda a la propuesta de acuerdo formulada por
la cooperativa.
Si bien una frase posterior en el texto
del mismo artículo vincula la inscripción de la cooperativa en formación con la
homologación del acuerdo preventivo de salvataje, lo cierto es que se trata de
una redacción tremendamente confusa e imprecisa que traerá más dificultades que
ventajas.
De hecho, podría existir una
cooperativa de trabajo conformada para ayudar al salvataje de la propia
sociedad concursada, en un mecanismo liderado por el propio empresario u otro
tercero, que capture las conformidades de los asociados a la cooperativa para
sus propias propuestas.
Si bien el proyecto de ley correctiva
no subsana este error, al menos incorpora alguna norma referida al caso en que
la cooperativa resulte adjudicataria del salvataje, disponiendo que "La
cooperativa de trabajo deberá presentar el plan de pago del valor de las cuotas
o acciones representativas del capital social, cuando la valuación judicial de
las mismas hubiere resultado positiva. Será el juez quien resolverá el
conflicto en caso de que el plan de pago no sea aceptado por los titulares de
las cuotas o acciones representativas del capital social, atendiendo la
conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la sociedad. Si el plan
de pago implica diferimiento en el tiempo, se deberá otorgar garantía de
cumplimiento, pudiendo gravarse los bienes pertenecientes al activo que se
transmite."(41)
En lo que falla el proyecto de ley
"correctiva" es que, por una parte, advierte claramente que el activo
que se transmite por el mecanismo de salvataje a la cooperativa son las cuotas
o acciones representativas del capital social de la sociedad concursada —no
caben dudas de esto, dado que se refiere expresamente a un pago a los titulares
del capital social— y, por otro lado, en el proyecto de enmienda al mismo
artículo pretende disponer que la cooperativa asuma todas las obligaciones de
la sociedad concursada, y se disponga la cancelación e la inscripción de ésta,
transfiriéndose todo el personal. (42)
VIII. ¿Cuándo homologa el juez el
acuerdo? cooperativa en formación vs. Cooperativa inscripta
Otro aspecto curioso en la redacción
del nuevo art. 48 bis es el referido a que luego de señalar lo que ya
advirtiéramos en el sentido que "Homologado el acuerdo correspondiente, se
producirá la resolución del contrato de trabajo de los trabajadores inscriptos
y los créditos laborales se transferirán a favor de la cooperativa de trabajo
convirtiéndose en cuotas de capital social de la misma", dicho artículo
establece que "El juez fijará el plazo para la inscripción definitiva de
la cooperativa de trabajo bajo apercibimiento de no proceder a la
homologación" .
Aquí se presenta el problema de
determinar si esta norma es aplicable sólo si el acuerdo fue obtenido por la
propia cooperativa o si se extiende al caso en el cual es obtenido por un
tercero, pues la ley no lo aclara.
Dicho de otro modo, los interrogantes a
resolver son los siguientes:
a) ¿siempre hay resolución del contrato
de trabajo aun cuando el acuerdo haya sido obtenido por tercero y no por la
cooperativa?
b) ¿El apercibimiento del juez debe ser
formulado aun cuando el acuerdo haya sido obtenido por tercero y no por la
cooperativa?
c) ¿Cuál es la oportunidad para
formular tal apercibimiento, al momento de declarar la existencia del acuerdo,
luego de vencido el plazo para formular impugnaciones o en otro momento?
d) Si la cooperativa incumple con la
inscripción... ¿se declara la quiebra de la concursada?
e) Si —conforme a lo señalado en el
inciso anterior— la cooperativa que no cumplió con la inscripción definitiva
hace quebrar a la sociedad concursada por dicha omisión ¿puede luego participar
como cooperativa de trabajo en la continuación de la explotación y ser
adjudicataria final de la empresa? (43)
Pues bien, nada dice la ley 26.684 al
respecto y tampoco contempla este problema el proyecto de ley
"correctiva".
IX. La cooperativa enel peor de los
escenarios concursales
Otro de los aspectos negativos de la
reforma introducida por la ley 26.684 es la contradicción del legislador entre
la intención manifestada de favorecer el desarrollo de las cooperativas de
trabajo como mecanismos de recuperación y rescate de empresas en crisis, (44) con la desafortunada
forma en la cual le han cargado a las cooperativas en su mochila el pasivo
concursal.
Conforme a lo establecido por el nuevo
art. 48 bis, la cooperativa —imaginamos porque la ley no lo indica— que
triunfara en el proceso de salvataje y resultara adjudicataria de las acciones
o cuotas representativas del capital social de la sociedad concursada,
"... asumirá las obligaciones que surjan de las conformidades
presentadas...", es decir que la cooperativa de trabajo tomará para sí las
obligaciones que el acuerdo homologado prevé para los acreedores que prestaron
su conformidad con dicho acuerdo; mientras que el resto de los acreedores, es
decir, aquellos que no prestaron la conformidad con el acuerdo propuesto por la
cooperativa de trabajo, pero a quienes se le extienden igualmente los efectos
de dicho acuerdo, quedarán sólo como acreedores de la sociedad concursada.
No alcanza a explicarse el castigo que
la ley 26.684 impone a las cooperativas de trabajo que dice defender y
promover.
En efecto; el art. 48 de la ley 24.522
establece que, en aquellos casos en que los deudores resulten ser sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas y
sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, con
exclusión de las personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las
excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad, sin que el
deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo,
no se declara la quiebra, sino que se pone en marcha un sistema de salvataje.
Es decir que, ante el fracaso del
deudor en la obtención de un acuerdo preventivo con sus acreedores, durante el
plazo de exclusividad que la ley le otorga, la quiebra no es declarada, y se
permite la apertura de un procedimiento específico, en orden a intentar que
acreedores o terceros —ahora también la "cooperativa de trabajo de la
misma empresa", conforme ley 26.684— efectúen el salvataje de la empresa,
a través de la obtención de un acuerdo preventivo con los acreedores,
sustituyendo a los titulares del capital social de la sociedad concursada,
pagando por ello un precio cierto en dinero.
La ley 25.589 otorgó también una nueva
oportunidad en esta etapa al deudor concursado, para intentar tanto: i)
conseguir nuevas adhesiones a su propuesta original, o ii) adhesiones a una
nueva propuesta que formule; de donde puede ocurrir que sea el mismo concursado
y no alguno de los terceros, el primero en obtener las conformidades necesarias
a su propuesta bajo el régimen de mayorías del art. 45, y de comunicarlas en el
expediente.
Cuando el salvataje es obtenido por un
tercero —y bajo la nueva normativa de la ley 26.684 la cooperativa de trabajo
es también un tercero— (45)
y el acuerdo es homologado, a lo que adquiere derecho el tercero es a que se le
transfieran las cuotas o acciones representativas del capital social de la
sociedad concursada. Pero no es el tercero triunfador en el salvataje —en modo
alguno— continuador de la concursada ni asume en forma individual, las
obligaciones surgidas del acuerdo preventivo, sino que las mismas siguen en
cabeza de la concursada, transfiriéndose solamente la titularidad del capital
social, estando el tercero triunfador amparado por el régimen de
responsabilidad limitada que las leyes 19.550 y 20.337 imponen a los socios y
asociados de estas instituciones.
Pues bien, la ley 26.684, de un modo
inexplicable, castiga a los trabajadores cooperativistas obligando de pleno
derecho a la cooperativa de trabajo que resulte adjudicataria en el
procedimiento de salvataje a "asumir todas las obligaciones que surjan de
las conformidades presentadas", es decir que se poducirá una "asunción
de deuda" por parte de la cooperativa del pasivo concursal correspondiente
a aquellos acreedores quirografarios que hubieren prestado su conformidad con
la propuesta.
Resulta —a todas luces— inexplicable la
discriminación que el legislador ha materializado respecto de la cooperativa de
trabajo en relación con los otros terceros en el procedimiento de salvataje,
colocando a los trabajadores en una peor situación que los demás ofertantes.
Según la nueva ley 26.684, la
cooperativa que resulte adjudicataria de las cuotas sociales o acciones
representativas del capital social de la sociedad concursada pasará a ser
deudora directa de la mayoría del pasivo concursal, respondiendo con su propio
patrimonio, y no podrá resguardarse en la limitación de la responsabilidad del
tipo societario correspondiente a la sociedad concursada.
Adicionalmente, el fracaso por parte de
la cooperativa de trabajo en el cumplimiento de las obligaciones concursales
asumidas podrán importar su propia quiebra, mientras que otros terceros que no sean
la cooperativa de trabajo no deberían asumir ese riesgo bajo las mismas
circunstancias, pues la que quebraría sería la sociedad concursada y no sus
socios o accionistas.
Más fuerte aún, existe inclusive una
discriminación respecto de la cooperativa de trabajo frente a otras
cooperativas —de producción, o de colocación de la producción, por ejemplo—
que, como terceros, pueden intervenir en el salvataje sin tener que asumir el
pasivo concursal que adhirió a la propuesta de pago. (46)
El proyecto de ley
"correctiva" en lugar de solucionar este error lo profundiza
estableciendo una modificación sustancial en el régimen de salvataje. Según el
proyecto aprobado por el Honorable Senado de la Nación , y bajo
consideración de la Honorable
Cámara de Diputados, si la adjudicataria del
procedimiento de salvataje es la cooperativa de trabajo, dicha cooperativa
asumirá "todas las obligaciones que surjan del acuerdo homologado."
Además, en este escenario la sociedad
concursada deja de existir y la totalidad de los activos y pasivos son
transferidos a la cooperativa, a punto tal que el proyecto de ley
"correctiva" —si es definitivamente sancionado— establecerá que
"Una vez completado el trámite, el juez deberá ordenar al Registro Público
de Comercio que proceda a cancelar la inscripción de la sociedad
concursada."
Lo que no se entiende es que la misma
norma proyectada también contempla que, dado que puede ser que no todos los
trabajadores de la concursada integren la cooperativa, "El resto del
personal en relación de dependencia, continuará su relación laboral..."
Imaginamos que se trata de una
transferencia del contrato de trabajo —y de los créditos— de la sociedad
concursada a la cooperativa de trabajo que, curiosamente, pasará a contar con
personal en relación de dependencia, el cual desarrollará tareas equivalentes a
las que desarrollan los asociados a la cooperativa.
Como ello no está permitido por la ley
20.337, ese mismo proyecto de ley "correctiva" propone modificar la Ley de Cooperativas
incorporando un nuevo artículo con el siguiente texto:
"Artículo 2 bis.- Las cooperativas
de producción o trabajo no podrán utilizar los servicios de personal en
relación de dependencia, salvo en los supuestos estipulados por el órgano de
contralor y en el caso del artículo 48 bis de la Ley de Concursos y
Quiebras".
Se insiste —nuevamente— con un mecanismo
legislativo desafortunado de parches sobre parches.
X. El Banco de la Nación Argentina
La ley 26.684 incluye en el nuevo art.
48 bis una disposición mediante la cual establece que "El Banco de la Nación Argentina [...]
cuando fueren acreedores de la concursada deberán otorgar las respectivas
conformidades a las cooperativas, y la refinanciación de deudas en las
condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras..."
En primer lugar la ley impone al Banco
de la Nación Argentina ,
que es una entidad autárquica del Estado, con autonomía presupuestaria y
administrativa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de su Carta
Orgánica, aprobada por la ley 21.799, sustituido por la ley 25.299, (47) que se relaciona con
el Poder Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Economía y se encuentra
sujeta al contralor del Banco Central de la República Argentina , la obligación de
prestar su conformidad a cualquier propuesta que cualquier cooperativa de
trabajo formule en un concurso preventivo, dentro del mecanismo de salvataje
previsto por el art. 48, en los casos en que el banco resulte acreedor.
Esto es de la mayor gravedad, no sólo
por la invasión de facultades, sino también porque al no aclarar sobre cuál
propuesta se está legislando puede llegar a incluir a las propuestas para
créditos privilegiados y acreedores titulares de créditos con privilegio
especial, con lo que se puede presentar no sólo un perjuicio para el propio
Banco de la Nación Argentina ,
sino también para los otros acreedores con privilegio especial que no tuvieren
verificado aún sus créditos —por encontrarse en proceso de revisión, o de
verificación tardía— a la luz de la doctrina emanada del fallo
"Florio"(48)
de la Corte Suprema.
(49)
Esto es también discriminatorio
respecto del propio concursado y otros terceros que participan en el
procedimiento de salvataje compitiendo con la cooperativa de trabajo.
El proyecto de ley
"correctiva" propone modificar el verbo "deberá" por
"podrá", disminuyendo el impacto de la norma, pero generando un
ámbito de discrecionalidad para el banco que atenta contra la transparencia del
sistema.
La norma actual propone dos escenarios
diferentes:
a) el primero es el referido al acuerdo
propuesto por la cooperativa respecto del cual hoy el Banco de la Nación "debe"
prestar conformidad, independientemente del contenido de dicha propuesta; y
b) el financiamiento de otros pasivos
de la cooperativa en las condiciones más favorables vigentes en sus líneas de
crédito.
No cabe otra lectura, dado que no
podría el Banco Nación refinanciar el crédito verificado en forma diversa a la propuesta
de pago ofrecida por la cooperativa de trabajo en el procedimiento de
salvataje, pues ello importaría no poder sumar su conformidad al acuerdo para
establecer el régimen de mayorías, o generaría la necesidad de conformar una
categoría particular para ese crédito.
XI. La AFIP
Otra curiosa norma de la ley 26.684,
contenida en el propio art. 48 bis incorporado a la ley 24.522, es la que
establece que "[...] y la
Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando
fueren acreedores de la concursada deberán otorgar las respectivas
conformidades a las cooperativas, y la refinanciación de deudas en las
condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras..."
Esta innovación es de la mayor
trascendencia, pues importa —de hecho— una modificación a las normas contenidas
en las leyes 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C, 2969) —art. 113— y 12.927, en
tanto la autoridad fiscal carecía hasta el presente de la facultad de poder
prestar conformidad con quitas o esperas en la recaudación de tributos. Más
fuerte aun, ésta es una facultad que sólo recaía en el ámbito del Poder
Ejecutivo Nacional, con carácter excepcional y nunca para poder condonar o
perdonar parcial o totalmente el capital de los tributos adeudados, sino sólo
actualizaciones, multas e intereses. (50)
Aquí también se dan las consideraciones
formulada al analizar la situación del Banco de la Nación Argentina , pues
salvo que se integre de alguna manera el contenido de la norma con la
interpretación de la misma, se advierten afirmaciones incompatibles entre sí.
En efecto; no puede ser, por una parte,
que la ley imponga como obligación a la AFIP prestar su conformidad con la propuesta
de acuerdo preventivo ofrecida por la cooperativa y, por otra parte, obligar al
ente fiscal a refinanciar la deuda en las condiciones más favorables vigentes,
y ello respecto de un mismo crédito, pues, para tal cometido, la propuesta de
acuerdo ofrecido por la cooperativa a la AFIP debería ser equivalente a ese mismo
régimen de refinanciación más favorable, y ello debería ofrecerse conformando una
categoría especial para dicho acreedor y para dicho crédito.
Conforme a una razonable interpretación
debe entenderse que lo que el legislador ha impuesto a la AFIP —bajo la actual ley
26.684— es una doble obligación:
a) conformar la propuesta formulada por
la cooperativa en el procedimiento de salvataje, cualquiera que esta fuera —sin
discriminar si se trata de cuna propuesta para privilegiados, para
quirografarios o para ambos—; (51)
y
b) refinanciar el resto de la deuda
fiscal de la cooperativa bajo el régimen correspondiente a las condiciones más
favorables vigentes dentro de los mecanismos de refinanciación que posea la
autoridad fiscal.
La norma, de por sí, es sumamente
confusa y conforma un grave trato discriminatorio violatorio de la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y de igualdad de trato fiscal, en
detrimento de todos los demás contribuyentes que participan del procedimiento de
salvataje previsto en el art. 48 de la ley 24.522 —incluyendo al concursado—,
quienes compiten en situación diferencial con la cooperativa de trabajo. (52)
El proyecto de ley "correctiva"
no se hace cargo de este tema, y se limita a modificar —como lo señalamos— el
verbo "deber" por el verbo "poder" convirtiendo lo que hoy
son —en virtud de la nueva ley 26.684— obligaciones de la AFIP en una mera facultad
potestativa que agrega otro elemento más que enturbia la transparencia que debe
reinar en todo proceso concursal.
XII. Los beneficios de los
denominados "trabajadores inscriptos"
Bajo la ley 26.684, la cooperativa de
trabajadores que hubiera triunfado en el procedimiento de salvataje queda
exceptuada de efectuar el depósito del veinticinco por ciento (25%) del valor
de la oferta prevista en el punto i), inciso 7 del artículo 48 y, por el plazo
que determine la autoridad de aplicación de la ley 20.337, del depósito del
cinco por ciento (5%) del capital suscripto previsto en el artículo 90 de la
ley 20.337. En el trámite de constitución de la cooperativa la autoridad de
aplicación encargada de su inscripción acordará primera prioridad al trámite de
la misma debiéndose concluir dentro de los diez -10- días hábiles.
Como puede verse, se trata de otro
trato discriminatorio a favor de la cooperativa de trabajo respecto:
a) del resto de los participantes en el
procedimiento de salvataje del art. 48 de la ley 24.522;
b) del resto de las cooperativas de
trabajo que se constituyen en el país que deben integrar el capital social en
los porcentajes y plazos de ley, y que deben aguardar gran cantidad de meses
para poder ver inscriptas sus instituciones ante la autoridad de aplicación de
la ley. (53)
El proyecto elaborado para la ley
denominada "correctiva" mantiene este trato discriminatorio.
XIII. El destino final del crédito
simulado de los trabajadores en actividad
Un interesante interrogante es el que
plantea la situación de los créditos "simulados" que los trabajadores
denominados "inscriptos" pueden hacer valer en el procedimiento de
salvataje previsto por el art. 48 de la ley 24.522 en los términos y
condiciones establecidos en el nuevo art. 48 bis.
No caben dudas que los créditos
laborales a los que hace referencia la nueva norma legal, determinados sobre el
escenario de "simulación" que el síndico debe construir por señalarlo
así la ley y bajo orden judicial, en caso de que el acuerdo resulte homologado
serán capitalizados en la cooperativa de trabajo y por tanto resultarán
reconocidos definitivamente en el proceso concursal —de otro modo no podrían
capitalizarse—.
Ahora bien ¿qué ocurrirá si finalmente
el acuerdo preventivo de salvataje no es homologado por el juez y se decreta la
quiebra de la sociedad concursada?
¿Esos créditos simulados quedan
igualmente incorporados en forma definitiva en el pasivo concursal para hacerse
valer en la quiebra posterior, aun cuando no pasaron por ninguno de los
procedimientos verificatorios que la ley concursal ha establecido?
Todo parece indicar que ése —y no otro—
es el espíritu de la ley 26.684, en un avance más de violación de garantías
constitucionales respecto del principio de igualdad ante la ley y de debido
proceso. (54)
XIV. Corolario
Como puede advertirse, estamos frente a
una nueva reforma legislativa que no cumple con los objetivos señalados por el
legislador al momento de materializarla.
De igual modo que ocurrió con la
sanción de la ley 26.086, que proclamaba establecer nuevas normas para defender
los derechos de los trabajadores y que constituyó —en los hechos— una de las
reformas que más los perjudicó, postergando en el tiempo todos sus derechos,
una vez más se legisla declamando otorgar un mayor protagonismo a los
trabajadores, en beneficio de ellos, frente a situaciones de crisis, que
termina siendo todo lo contrario: un conjunto de disposiciones confusas,
asistemáticas, que concluye, en el mejor de los casos, cargando a los
trabajadores que deciden reunirse en cooperativas de trabajo para el rescate de
empresas en crisis con un pasivo en forma directa sobre su propia cooperativa,
y exponiéndolos a una futura quiebra de la misma, y traspasando —en el erróneo
procedimiento diseñado— algunas barreras constitucionales.
Pero quizás lo más desalentador de esta
experiencia es que los legisladores contaron con todo el apoyo y la labor de
estudiosos que concurrieron a ambos recintos a exponer los errores e
inconvenientes de la ley. Y aun conscientes de que la ley tenía enormes
falencias, igual la sancionaron, al mismo tiempo que intentaban elaborar —de
urgencia— una legislación "correctiva".
Lo que hemos señalado respecto de las
falencias incurridas en la redacción de los arts. 48 y 48 bis es sólo una
muestra de los graves defectos de la ley 26.684. Sobre los restantes aspectos
vinculados con la reforma nos pronunciaremos en otra oportunidad. (55)
Como reflexión final sostendremos que
el régimen concursal, la legítima expectativa de los trabajadores de poder
participar en procedimientos legales en el ámbito de la Justicia para defender sus
fuentes de trabajo ante las crisis empresarias, las virtudes del cooperativismo
como movimiento económico y social, y los derechos de propiedad y de debido
proceso de los ciudadanos, merecían un tratamiento legislativo más profesional
y responsable frente a cuestiones tan delicadas.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723).
(2) En realidad
el premio fue otorgado a quien participó sólo en la redacción de algunos
aspectos de la reforma, pero no en toda ella, y fue ajeno a la redacción del art.
48 bis, tal como fue reconocido por el propio galardonado —el abogado Luis
Caro— en una Mesa Redonda que tuvo lugar en la misma fecha en la Fundación para la Investigación y Desarrollo
de las Ciencias Jurídicas, en la
Ciudad de Buenos Aires.
(3) La presidente
Cristina Fernández promulgó las modificaciones a la Ley de Concurso y Quiebras,
durante una audiencia que concedió a Luis Alberto Caro y a representantes del
Movimiento Nacional de Fábricas Recuperadas. Asistieron también los ministros
de Trabajo, Carlos Tomada, de Economía, Amado Boudou, de Industria, Débora
Giorgi y el secretario Legal y Técnico, Carlos Zannini. El Movimiento de Fábricas
Recuperadas por los Trabajadores (MNFRT) nuclea a más de 250 fábricas
recuperadas y agrupa a 20 mil obreros. Según explicó posteriormente en
conferencia de prensa el ministro Boudou: "los cambios que se han hecho en
la ley de quiebras son cambios que tienen más que ver con la dinámica del
trabajo en el país. Lo que cambia es el concepto de una empresa, la posibilidad
de que los trabajadores se organicen para recuperar una firma y puedan seguir
produciendo". "Es un cambio que no se queda sólo en lo conceptual,
sino que acompaña una tendencia que viene del gobierno de Néstor Kirchner, y se
ha consolidado en el de Cristina Fernández, que tiene que ver con el valor del
trabajo en Argentina", sostuvo el jefe del Palacio de Hacienda. Boudou
afirmó que la de las fábricas recuperadas "es una experiencia que ya se
encuentra consolidada, algunas fábricas llevan ocho o nueve años, que
duplicaron la cantidad de empleados". "Cambia la lógica de los años
’90. Y acompaña una realidad que está funcionando, y que a partir de este marco
normativo se va a multiplicar", agregó. Por su parte, Luis Caro agradeció
"a la Presidenta
de la Nación
esta promulgación, ella es la que impulsó el proyecto". Indicó que
"20 mil obreros han recuperado el trabajo a través del Movimiento de
Fábricas Recuperadas. A partir de la
Ley de quiebras, los trabajadores van a poder seguir
trabajando en las empresas, y adquirirla al final del proceso". En tanto,
el ministro Tomada aseguró que la promulgación de la norma "es un logro
que ha sido de los trabajadores. Y donde ha habido un gobierno que ha escuchado
a los trabajadores, y que da respuesta". "Hoy se ha dado un paso
histórico. Veníamos trabajando en un escenario que por el 2001, 2002, 2003, era
muy duro. Las empresas se caían por doquier y aparecían los trabajadores
resistiendo para que esas fábricas pudieran continuar, con toda la legislación
en contra", recordó. El titular de la cartera laboral puntualizó que en el
país hay 300 fábricas recuperadas, 20 mil trabajadores, el 80% de ellas
producto de quiebras, que hubieran desaparecido de la faz de la tierra si no
hubiera sido por la resistencia de los trabajadores". "Y que a partir
de hoy cuentan con un instrumento que les va a permitir participar desde el
comienzo, para que ese valor no sea solamente pensado desde lo
económico-financiero, sino desde la producción", concluyó.
(4) Ver la
información del día 30 de junio en: www.prensapolitica.com.ar; www.mdzol.com;
www.noticiasterra.com.ar; www.diariojornada.com.ar; www.ambitoweb.com;
www.lavozdejujuy.com.ar; entre otros muchos medios.
(5) En el mismo
debate, el Senado aprobó una norma correctiva que modifica la nómina de sujetos
obligados a informar a la UIF.
Para el caso específico de los escribanos públicos y los
profesionales en Ciencias Económicas, serán "sujetos obligados"
cuando preparen o lleven a cabo operaciones para su cliente relacionadas con
compraventa de bienes inmuebles; administración del dinero, valores y otros
activos; administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores; organización
de aportes para la creación, operación o administración de compañías; y
creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras
jurídicas y compraventa de entidades comerciales. "En el caso de los
profesionales en Ciencias Económicas, la obligación se extenderá a su actuación
como auditores externos de estados contables", reza el proyecto.
(6) Dos rondas de
consultas fueron llevadas a cabo. La primera de ellas, en la Cámara de
Diputados; y la segunda, en el ámbito del Senado. Conforme los registros de las
sesiones, la mayoría de los errores de la norma proyectada fueron unánimemente
señalados por todos los expertos convocados, quienes sugirieron que el texto no
fuera sancionado según el proyecto, pues requería de modificaciones
sustanciales. Ambas Cámaras ignoraron en forma absoluta tales opiniones y
avanzaron con la sanción de la ley 26.684, luego promulgada en un acto público
por el Poder Ejecutivo como si fuera un enorme avance legislativo en la
materia.
(7) En la Facultad de Derecho de la UBA , el Departamento de
Derecho Económico organizó una jornada de reflexión y debate sobre este tema el
día 5 de octubre de 2010 en la cual se criticó duramente el texto actualmente
sancionado que, en aquel momento, era un mero proyecto que competía con otros
tres proyectos de modificación de la ley concursal en el ámbito de la Cámara de
Diputados.
(8) Puede verse
DASSO, Ariel A., "La reforma de la ley de concursos y quiebras según ley
26.684. La observable constitucionalidad del cramdown cooperativo", LL,
23/06/2011; JUNYENT BAS, Francisco, "Análisis exegético de la reforma a la
ley concursal en materia de relaciones laborales y cooperativas de
trabajo", Revista de de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa , La Ley , año II, Número 1, Febrero
2011, p. 295; CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio Alfredo, "Aproximación al nuevo
escenario concursal" —recibido por mail—; entre otros.
(10) Arts. 3,
modificatorio del art. 11, inciso 14; art. 5, modificatorio del art. 16; art.
8, modificatorio del art. 29; art. 13, que incorpora el nuevo art. 48 bis; art.
15 modificatorio del art. 187; art. 16, modificatorio del art. 189; y art. 17,
modificatorio del art. 190 —entre otros—.
(11) Arts. 4 y 5
modificatorios de los arts. 14 y 16; art. 8 modificatorio del art. 29; art. 10,
modificatorio del art. 42; art. 11, modificatorio del art. 45; art. 25,
modificatorio del art. 201 y art. 31 modificatorio del art. 260.
(14) Art. 5,
modificatorio del art. 16; art. 13 que incorpora el nuevo 48 bis; art. 21
modificatorio del art. 195; art. 27 que incorpora el art. 203 bis —entre
otros—.
(18) Art. 13 que
incorpora el nuevo art. 48 bis; art. 19 que incorpora el nuevo art. 191 bis;
art. 27 que incorpora el nuevo art. 203 bis; art. 28 modificatorio del art. 205
y art. 29 modificatorio del art. 213.
(19) Art. 15
modificatorio del art. 187; art. 16 modificatorio del art. 189; art. 17
modificatorio del art. 190; art. 18 modificatorio del art 191; art. 19 que
incorpora el art. 191 bis; art. 20 modificatorio del art. 192; art. 21 que
modifica el art. 195; art. 22 modificatorio del art. 196; art. 23 modificatorio
del art. 197; art. 24 modificatorio del art. 199; art. 25 modificatorio del
art. 201; art. 27 que incorpora el art. 203 bis; art. 208 que modifica el art.
205; art. 29 modificatorio del art. 213; y art. 30 modificatorio del art. 217;
(21) Sobre este
punto ya nos hemos referido en oportunidad de la Jornada realizada por la Fundación para la Investigación y Desarrollo
de las Ciencias Jurídicas que tuviera lugar el día 29 de junio de 2011 en la Ciudad de Buenos Aires.
(22) de la ley
26.684 también modificó el texto del art. 48 de la ley 24.522 con el objeto de
incorporar a "la cooperativa de trabajo de la misma empresa —incluida la
cooperativa en formación—" entre los terceros interesados que pueden
inscribirse en el registro de juzgado a efectos de participar en el
procedimiento de salvataje empresario dentro del concurso preventivo. En
realidad la norma no era necesaria, dado que en su redacción original la ley
24.522 contemplaba la posibilidad de que se presentaran terceros interesados, y
la cooperativa de trabajo constituye, a tal efecto, un tercero como cualquier
otro. Y lo curioso es que la propia ley 26.684 lo ha reconocido al incluir
dentro del texto reformado "la cooperativa de trabajo de la misma empresa
—incluida la cooperativa en formación— y otros terceros interesados..."
(el destacado es nuestro). La reforma en este sentido es absolutamente
superflua y obedece a un mero propósito político de poder anunciar que el
Gobierno y el Poder Legislativo han otorgado un nuevo derecho a los
trabajadores reunidos en cooperativas; algo que —por cierto— ya tenían desde el
año 1995.
(23) Entre
ellos, pueden mencionarse: 1º. Tienen capital variable y duración ilimitada.
2º. No ponen límite estatutario al número de asociados ni al capital. 3º.
Conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas
sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciadores,
fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital. 4º.
Reconocen un interés limitado a las cuotas sociales, si el estatuto autoriza
aplicar excedentes a alguna retribución al capital. 5º. Cuentan con un número
mínimo de diez asociados, salvo las excepciones que expresamente admitiera la
autoridad de aplicación y lo previsto para las cooperativas de grado superior.
6º. Distribuyen los excedentes en proporción al uso de los servicios sociales,
de conformidad con las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo
establecido por el artículo 42 para las cooperativas o secciones de crédito.
7º. No tienen como fin principal ni accesorio la propaganda de ideas políticas,
religiosas, de nacionalidad, región o raza, ni imponen condiciones de admisión
vinculadas con ellas. 8º. Fomentan la educación cooperativa. 9º. Prevén la
integración cooperativa. 10. Prestan servicios a sus asociados y a no asociados
en las condiciones que para este último caso establezca la autoridad de
aplicación y con sujeción a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 42.
11. Limitan la responsabilidad de los asociados al monto de las cuotas sociales
suscriptas. 12. Establecen la irrepartibilidad de las reservas sociales y el
destino desinteresado del sobrante patrimonial en casos de liquidación.
(26) Pero esto
es sólo una impresión personal, ya que los legisladores no han dicho nada sobre
esto.
(28) Ver la
reforma introducida por la ley 26.684
a los arts. 187 y siguientes y 203 y siguientes de la
ley 24.522.
(29) Esa fue
nuestra posición en la Jornada
de Reflexión y Debate realizada en la
Facultad de Derecho de la UBA el día 5 de octubre de
2010.
(31) Es de tener
en cuenta que el régimen de pronto pago fue modificado por el art. 5 de la ley
26.684.
(32) En realidad
en muchos de los pasajes de este artículo debemos mencionar la expresión
"imaginamos", porque del texto de la ley —de alta confusión, por
cierto— no surge claramente cuál es el régimen legal aplicable.
(34) Ver VÍTOLO,
Daniel R., "Concursos y Quiebras", Ad Hoc, Buenos Aires, 2006; ídem,
"Elementos del Derecho Concursal", Ad Hoc, Buenos Aires, 2007; ídem
RIVERA-ROITMAN-VÍTOLO, "Concursos y Quiebras", Rubinzal Culzoni, 4ª
edición, Buenos Aires, 2009.
(35) No hay
posibilidad de observación del crédito, de recurrir su incorporación al pasivo
y ni siquiera atacarlo por dolo. ¡Son créditos además de simulados
inexpugnables?
(37) "La
cooperativa de trabajo deberá presentar el plan de pago del valor de las cuotas
o acciones representativas del capital social, cuando la valuación judicial de
las mismas hubiere resultado positiva. Será el juez quien resolverá el
conflicto en caso de que el plan de pago no sea aceptado por los titulares de
las cuotas o acciones representativas del capital social, atendiendo la
conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la sociedad. Si el
plan de pago implica diferimiento en el tiempo, se deberá otorgar garantía de
cumplimiento, pudiendo gravarse los bienes pertenecientes al activo que se
transmite..."
(38) 8)
Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad
y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la
existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad
social certificada por contador público.
(39) Inquietudes
presentadas por GEBHARDT, Marcelo y FAVIER DUBOIS (h.), Eduardo Mario, en el
curso de la Jornada
organizada por la Fundación
para la Investigación
y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas el día 29 de junio de 2011, en la ciudad
de Buenos Aires.
(40) [Lo
destacado en bastardilla es lo incorporado por la ley 26.684] ARTICULO 48.-
Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada,
sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que
el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las
personas reguladas por las leyes 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por
leyes especiales, vencido el período de exclusividad sin que el deudor hubiera
obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se
declarará la quiebra, sino que: 1) Apertura de un registro. Dentro de los dos
-2- días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que
dentro del plazo de cinco -5- días se inscriban los acreedores, la cooperativa
de trabajo de la misma empresa —incluida la cooperativa en formación— y otros’
y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas
representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular
propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez
determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en
el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en
formular propuestas de acuerdo. 2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido
el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningún inscripto el juez
declarará la quiebra. 3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si
hubiera inscriptos en el registro previsto en el primer inciso de este
artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien
deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el
expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá
el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que
se consideren apropiados, ponderará: a) El informe del artículo 39, incisos 2
y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador; b) Altas, bajas y
modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos
postconcursales. La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5)
días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la
valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para
gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez
fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de
la concursada. La resolución judicial es inapelable. 4) Negociación y
presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto
en el primer inciso se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados
para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán
mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor
recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las
nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna
preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados,
incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias
conformidades de los acreedores el de veinte (20) días posteriores a la
fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del
capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados
admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado
y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el
acuerdo preventivo del período de exclusividad. 5) Audiencia informativa. Cinco
(5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará
a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán
fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o
acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia
informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de
acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces. 6)
Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera
obtenido las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe
hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto
en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor,
se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el
período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese
un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7. 7) Acuerdo obtenido por un
tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los
acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuación el juez
hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones
representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le
transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin
otro trámite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuación positiva de
las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe
judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez
estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a
valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin
de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de
interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado
argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición
relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación
específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible. c) Una vez
determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el
tercero puede: i) Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios,
depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento (25%) con carácter de
garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito
judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a la homologación judicial
del acuerdo, oportunidad ésta en la cual se practicará la transferencia
definitiva de la titularidad del capital social; o, ii) Dentro de los veinte
(20) días siguientes, acordar la adquisición de la participación societaria por
un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la
conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del
capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero
deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o
ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las
oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual
adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social. 8)
Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o
por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez
declarará la quiebra sin más trámite.
(41) Este activo
que se transmite son las cuotas o acciones representativas del capital social
de la sociedad concursada, de modo que imaginamos que la norma
"correctiva" está haciendo referencia a prenda sobre dichos bienes.
(44) Ver los
fundamentos del proyecto de la ley y las declaraciones públicas de los
legisladores involucrados en el mismo, y los debates parlamentarios.
(46)
Intervención —ésta— que sería posible si no se interpretara que, a partir de la
ley 26.684, sólo la cooperativa de trabajo de la misma empresa puede participar
como cooperativa en el procedimiento de salvataje.
(47) Art. 1° —
El Banco de la Nación Argentina
es una entidad autárquica del Estado, con autonomía presupuestaria y
administrativa. Se rige por las disposiciones de la Ley de Entidades
Financieras, de la presente ley y demás normas legales concordantes. Coordinará
su acción con las políticas económico-financieras que establezca el gobierno
nacional. No le serán de aplicación las normas dispuestas con carácter general
para la organización y funcionamiento de la administración pública nacional, en
particular los actos de los cuales resulten limitaciones a la capacidad de
obrar o facultades que le confiere su régimen específico.
(48) 1. La
unanimidad requerida para aprobar la propuesta de acuerdo preventivo de los
acreedores privilegiados según art. 47 de la ley concursal 24.522 (Adla, LV-D,
4381) se refiere sólo a los presentados y reconocidos como tales en forma
tempestiva, y no a los verificantes tardíos, porque a su vez se establece un
trámite complejo previo que incluye la categorización de los distintos
pretensores e incide en el tipo de acuerdo que va a ofrecer en orden a la
naturaleza de los créditos, la resolución judicial que fija definitivamente
tales categorías y los acreedores comprendidos, así como la composición del
comité controlador del acuerdo (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 2. A los fines del recurso
extraordinario —art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)—, es arbitraria la
sentencia que rechazó la pretensión del concursado de que un acreedor
incidentista tardío con privilegio especial, quedara sujeto al acuerdo
preventivo homologado, interpretando que la unanimidad requerida para aprobar
dicho acuerdo, en los términos del art. 47 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381),
no se circunscribe a los acreedores presentados y reconocidos como tales en
forma tempestiva, pues tal interpretación impide toda posibilidad de acuerdo a
los acreedores privilegiados, afectándose la sentencia homologatoria, que queda
sujeta a permanente inestabilidad (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 3. Cabe
apartarse del principio por el cual la aplicación e interpretación de las
normas de derecho común es ajena al recurso extraordinario -art. 14, ley 48
(Adla, 1852-1880, 364)-, si la decisión atacada -en el caso, la que rechazó la
pretensión de que el incidentista tardío, acreedor con privilegio especial,
quede sujeto al acuerdo preventivo homologado- carece de los requisitos mínimos
que la sustenten como acto jurisdiccional válido, en el marco de la doctrina de
la arbitrariedad de sentencia (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 4. La
determinación del alcance de las normas contenidas en la ley de concursos y
quiebras -en el caso, art. 47, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), que requiere la
unanimidad de los acreedores privilegiados para aprobar la propuesta de acuerdo
preventivo- es materia de derecho común y procesal, propia de los jueces de la
causa y ajena a la jurisdicción extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (Adla,
1852-1880, 364), sin que quepa hacer excepción a esta regla si la decisión
recurrida no excede, más allá de su acierto o error, el límite de lo opinable
(del voto en disidencia del doctor Vázquez).CSJN, "15/4/2004; Niz, Adolfo
R. s/inc. de verif. en: Florio y Compañía I.C.S.A. s/conc. prev."; LA LEY , 2004-D, 373.
(49) Aguda
referencia formulada por BOQUIN, Gabriela, en la Jornada sobre la reforma organizada
por la Fundación
para la Investigación
y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas el día 29 de junio de 2011 en la Ciudad de Buenos Aires,
quien extendió la señal de alarma también a los créditos "simulados"
de los trabajadores inscriptos que estuvieran cubiertos por privilegio
especial.
(50) Ley 11.683.
"Artículo 113 — El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado para disponer
por el término que considere conveniente, con carácter general o para
determinadas zonas o radios, la reducción parcial de la actualización prevista
en los artículos 129 y siguientes, la exención total o parcial de multas,
accesorios por mora, intereses punitorios y cualquier otra sanción por
infracciones relacionadas con todos o cualquiera de los gravámenes cuya
aplicación, percepción y fiscalización están a cargo de la Administración Federal de
Ingresos Públicos, a los contribuyentes o responsables que regularicen
espontáneamente su situación dando cumplimiento a las obligaciones omitidas y
denunciando en su caso, la posesión o tenencia de efectos en contravención,
siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada,
observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que
se vincule directa o indirectamente con el responsable. Facúltase igualmente al
Poder Ejecutivo Nacional para poder acordar bonificaciones especiales para
estimular el ingreso anticipado de impuestos no vencidos y para hacer arreglos
con el fin de asegurar la cancelación de las deudas fiscales pendientes, así
como también para acordar la cesión total o parcial de los derechos sobre la
cartera de créditos fiscales provenientes de diferimientos promocionales de
impuestos. Todos estos actos deberán publicarse en el Boletín Oficial.
Anualmente se dará cuenta al Honorable Congreso de la Nación del uso de las
presentes atribuciones." "Artículo ...: Con excepción de lo indicado
en el primer párrafo del artículo precedente, el Poder Ejecutivo Nacional no
podrá establecer regímenes de regularización de deudas tributarias que
impliquen la eximición total o parcial del capital, intereses, multas y
cualquier otra sanción por infracciones relacionadas con los gravámenes cuya
aplicación, percepción y fiscalización se encuentre a cargo de la Administración Federal de
Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de
Economía." (Artículo agregado a continuación del art. 113, incorporado por
art. 1° de la Ley N °
25.678 B.O. 10/12/2002. Vigencia: a partir del día siguiente al de su
publicación en el Boletín Oficial y regirán para los regímenes de
regularización de deudas tributarias que se dicten a partir de la citada
fecha).
(51) Es decir
que el Fisco deberá prestar su conformidad a la propuesta de acuerdo en todas
las categorías de créditos para los cuales la cooperativa haya formulado
propuesta y la AFIP
integre la categoría.
(52) El
principio de igualdad en materia tributaria no es otra cosa que una
especificación del principio de igualdad que campea en todo el ordenamiento
jurídico. En la Constitución
Nacional aparece expresamente mencionado en su art. 16,
en tanto expresa que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas. Ver VÍTOLO, Daniel Roque, "Los créditos fiscales frente a los
procesos concursales", Ad. Hoc, Buenos Aires, 2010.