Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, sala A
Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/conc. prev. • 10/05/2011
Publicado en: DCCyE 2011 (junio) ,
70, con nota de Augusto H. L. Arduino; DJ 19/10/2011, 70
Cita online: AR/JUR/18671/2011
2ª Instancia. — Buenos Aires, 10 de mayo de 2011
Y Vistos:
1.) Objeto de este pronunciamiento:
Vienen estos autos a efectos de que
se dicte un nuevo fallo en los términos señalados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CS) en su pronunciamiento de fs. 9506/41, a traves del
cual declaro procedentes los recursos extraordinarios interpuestos tanto por
Banco de la Provincia de Buenos Aires como por la Sra. Fiscal General actuante
ante esta Cámara y, como consecuencia de ello, dejo sin efecto la decisión de
la Sala "D" de este Tribunal que corre en fs. 7945/80, que había
confirmado la resolución dictada en primera instancia a fs. 6753/73, la cual, a
su vez, luego de rechazar las impugnaciones deducidas contra el acuerdo preventivo
presentado en autos por la deudora, había homologado dicho acuerdo en el marco
de lo dispuesto por la LCQ: 51.
Para así decidir, el Alto Tribunal
de la Nación considero, en su sentencia de fs. 9506/41, que debía adoptarse un
criterio amplio fundado en la garantía de defensa en juicio cuando la
ambigüedad de los términos de la concesión del recurso extraordinario suscitase
dudas acerca de su alcance por lo cual se accedió al tratamiento de las dos
apelaciones extraordinarias deducidas a que se hiciera alusión en el párrafo
anterior (véase considerando 9° de fs. 9511). Luego puntualizo en el
considerando 10° (fs. 9511 vta.) que el examen de la arbitrariedad de los
recursos presentados contra la sentencia homologatoria de un acuerdo en materia
concursal debía ser extremadamente restrictivo señalando los motivos para ello,
e indicando que "numerosas cuestiones planteadas en la vía recursiva eran
de derecho común, muchas de ellas opinables y otras, fuera del alcance de
comprobación" por parte de la Corte. Concluyo por ello en que los recursos
deducidos se referían "a cuestiones de hecho y prueba o bien a diferencias
de opinión, por lo que —en esos aspectos— dichos recursos (eran)
inadmisibles". Coincidieron en esto los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni,
e indirectamente, con sus disidencias, los Dres. Petracchi, Maqueda y Argibay.
Empero, la Corte, por mayoría de
cuatro (4) de sus ministros, sostuvo también que existían dos (2) aspectos
vinculados al debido proceso y al ejercicio abusivo del derecho con grave afectación
de la propiedad que debían ser considerados y señalo —en esencia— que, en el
sub lite, se configuraba un supuesto de arbitrariedad de sentencia, pues, con
relación a la asamblea de obligacionistas celebrada para otorgar la conformidad
a la propuesta homologada, existía una Buda razonable sobre la transparencia de
la información y sobre los obstáculos que encontraron los acreedores para
expresar su voluntad en ese acto y que, además, en cuanto a la propuesta en si
misma, existía una afectación sustancial del crédito y de los derechos de los
acreedores titulares de créditos en moneda extranjera derivada de un ejercicio
abusivo de sus derechos por parte del deudor concursado, circunstancias que no
habían sido debidamente atendidas por el tribunal a quo, por lo que se imponía
el dictado de un nuevo fallo que contemplara debidamente esas circunstancias.
Ahora bien, previo a ingresar en el
tratamiento de cuales son las cuestiones sometidas a la decisión de esta Sala
en el marco del mencionado fallo del Alto Tribunal, así como al concreto
análisis de estas ultimas, se aprecia conducente efectuar una breve reseña de
los antecedentes del caso, en orden a lo cual habrán de abordarse, en primero
termino, las vicisitudes procesales acaecidas con anterioridad al dictado del
fallo pronunciado por la Corte y, en segundo lugar, las ocurridas con
posterioridad a el, pues la descripción de esos antecedentes se muestra
conducente para una mejor comprensión, remarcar cuales son los limites de la
decisión que este Tribunal debe adoptar.
2.) Antecedentes de la causa
anteriores al dictado del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
2.1. El trámite de primera
instancia:
Esta causa tuvo su origen en la
presentación en concurso preventivo efectuada por Sociedad Comercial del Plata
SA (en adelante SCP), hecho que tuvo lugar con fecha 8/9/00 y que abarcó
—además— a las sociedades "Compañía General de Combustibles SA" (en
adelante CGC), "Tren de la Costa SA" y "Solfina SA", por
conformar todas ellas un grupo económico y ser recíprocamente garantes de las
obligaciones contraídas por los restantes miembros del grupo (v. fs. 3).
Declarada la apertura del concurso
preventivo de esas cuatro (4) sociedades, o sea tanto el de SCP, como el de
CGC, Tren de la Costa SA y Solfina SA el 2/11/00 (v. fs. 390/400) y una vez
llegada la instancia procesal oportuna, la aquí concursada (SCP) presento a fs.
5198/5201 (con fecha 4/9/03) la propuesta de acuerdo preventivo que terminó
siendo votada favorablemente por los acreedores, consistente en que (se
transcribe la propuesta):
(1.) Todas las deudas en moneda
extranjera que hubieran sido verificadas y/o declaradas admisibles serían
convertidas a la relación fija y definitiva de U$S 1= $ 1 (aun cuando no
hubieren sido alcanzadas por la conversión obligatoria dispuesta por los
decretos PEN 214/02; 410/02 y concordantes), sin aplicarse sobre esa conversión
ningún tipo de ajuste, ni actualización.
Para la deuda en moneda extranjera
que no estuviera expresada en dólares estadounidenses, previamente se tomaría
la conversión a dólares estadounidenses de dicha moneda al tipo de cambio
informado por El Cronista Comercial (consignado en el rubro N° 57 de la sección
"Mercados") del día de la resolución prevista en el art. 36 LCQ.
Todas las deudas verificadas y/o
declaradas admisibles, tanto las expresadas originariamente en pesos cuanto las
originariamente contraídas en moneda extranjera y llevadas a pesos según el
procedimiento antes descriptos, serian convertidas a dólares estadounidenses
según el tipo de cambio comprador billete del Banco de la Nación Argentina
vigente al día de la homologación de la propuesta por el Tribunal, o a la
relación de 1 U$S= $ 3, la que sea mayor a la fecha de la homologación.
El monto resultante conformaría la
"deuda consolidada".
(2.) La "deuda
consolidada" sufriría una quita del 40% que sería imputada, inclusive
fiscalmente, primero a intereses que se hubieran devengado hasta la fecha de
presentación en concurso preventivo y después a capital. Los montos resultantes
luego de detraer la quita a la deuda consolidada constituirían la deuda
consolidada "neta".
(3.) En ese marco la deudora
emitiría después, en pago de la deuda consolidada "neta", bonos
(pagares) nominativos, libremente transferibles mediante las formalidades de la
cesión ordinaria, sin negociación secundaria pública con las siguientes
condiciones:
(i) el valor de emisión sería igual
al importe en dólares estadounidenses de la deuda consolidada neta (que sería
proporcionada para cada acreedor según su participación en el total del pasivo
quirografario verificado). En cada bono a emitirse se consignaría además el
importe de la deuda convertible que sería utilizado al solo efecto de la
conversión.
(ii) la amortización sería en cinco
(5) cuotas anuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas al
cumplirse el décimo primer aniversario de la homologación y según el siguiente
detalle:
(a) al cumplirse el décimo primer
(1er.) aniversario de la homologación el 10% del valor de emisión;
(b) al cumplirse el décimo segundo
(2do.) aniversario de la homologación el 10% del valor de emisión;
(c) al cumplirse el décimo tercer
(3er.) aniversario de la homologación el 20% del valor de emisión;
(d) al cumplirse el décimo cuarto
(4to.) aniversario de la homologación el 30% del valor de emisión;
(e) al cumplirse el décimo quinto
(5to.) aniversario de la homologación el 30% del valor de emisión.
(iii) A partir del décimo
aniversario de la homologación se abonaría un interés anual vencido del 1 %
sobre los saldos deudores que se abonarían conjuntamente con cada cuota de
amortización de capital.
(iv) Los bonos (pagares) serian
convertibles en acciones ordinarias de la compañía en las condiciones
siguientes:
(a) a los efectos de la conversión
se entendería por "deuda convertible", la deuda verificada y
declarada admisible en la moneda de origen, con menos la quita del 40%, es
decir, sin el efecto de la pesificación indicado en esta propuesta. La deuda
original contraída en pesos también se entendería como expresada en dólares estadounidenses
a la relación de cambio $ 1= U$S 1, al solo efecto de la conversión y también
soportara la quita del 40%.
(b) Cada tenedor de bonos podría, a
su opción, convertir su tenencia en acciones ordinarias de la sociedad en
relación de canje equivalente a U$S 10 de deuda convertible por 1 acción de
iguales características que las actualmente en circulación de $ 10 de valor
nominal de capital y con una prima de emisión no distribuible, equivalente a la
diferencia de cambio que exista al momento de ejercerse la opción en exceso a
la paridad de U$S 1=$ 1.
(c) Esta condición de conversión
entraría en Agenda tan solo cuando la Asamblea Extraordinaria de Accionistas
que se convocaría dentro de los 30 días de la homologación que apruebe el
aumento de capital con prima de emisión y la correspondiente suspensión del
derecho de suscripción preferente de los actuales accionistas. En caso que la
asamblea no aprobase dichas resoluciones esta cláusula de conversión de los
bonos se tendría por no escrita, manteniéndose inalterables todas las restantes
condiciones expuestas en el acuerdo.
(d) La conversión podría ser
requerida desde la fecha de aprobación por la asamblea del aumento de capital
hasta el plazo de un (1) o desde la homologación.
(v) Los bonos podrían ser rescatados
por el emisor durante los primeros diez años desde la homologación a los
siguientes porcentajes: a) el 37% del valor de emisión si el rescate se produce
entre el inicio del mes 13 y el mes 36; b) el 44% del valor de la emisión si el
rescate se produce entre el inicio del mes 37 y el mes 60; c) el 54% del valor
de emisión si el rescate se produce entre el inicio del mes 61 y el mes 84; d)
el 70% del valor de la emisión si el rescate se produce entre el inicio del mes
85 y el mes 120.
Se indicó asimismo, que la adhesión
a la propuesta importaría la aceptación a que con la entrega de los bonos
comprometidos se habrá cumplido el acuerdo, cesando definitivamente todas las
restricciones que pesaban sobre el patrimonio de la concursada.
Concluido el período destinado a la
obtención de las conformidades de los acreedores, que se conoce como "de
exclusividad" y, hecha saber, con fecha 15/10/03, la existencia de acuerdo
(fs. 6037), la propuesta precedentemente descripta recibió varias impugnaciones
de acreedores que, en resumidas cuentas, versaron en torno a: (a)
irregularidades en la convocatoria y celebración de la asamblea de
obligacionistas para la votación de la propuesta, (b) la incidencia de la
oferta en las acreencias verificadas en moneda extranjera, (c) las
características de la propuesta, ya que la prestación a cargo de las deudoras
dependería de la sola voluntad de ellas, (d) la ausencia de medidas de
seguridad para garantizar la participación de todos los acreedores y (e) la
regularidad de la obtención de las conformidades.
Paralelamente con esto, frente a
informaciones periodísticas acerca de una supuesta venta del 81% de la tenencia
accionaría de SCP en CGC —principal activo del concurso—, dato que se
corroboraba por los términos de la propuesta de acuerdo modificada por esta
ultima sociedad, la Sra. Juez de grado requirió a la concursada el 19/6/03,
(fs. 3971) las explicaciones del caso, quien aclaro a fs. 4280/5 que, habida
cuenta que CGC tenía al año 2003 un patrimonio neto negativo, a los fines de
evitar la quiebra de esa entidad o el cramdown, se había logrado arribar a una
propuesta con los acreedores mediante la incorporación de una tercera sociedad
(Explore Acquisitión Corporation) que aportaría fondos a la primera. Indico que
SCP hizo cuanto estuvo a su alcance para preservar una porción apreciable —la
máxima posible— del capital accionario de CGC (19% de su patrimonio neto), de
modo de posibilitar que de esa forma esta última quedara saneada.
Frente a ello, la magistrada de
grado decidió a fs. 6372/3 que la adquisición por un tercero de una parte del
paquete accionario de CGC era un acto que requería previa autorización judicial
conforme art. 16 LCQ, razón por la cual, a los fines de evaluar si resultaba
equitativo o no el precio de la operatoria en cuestión a concertarse con
Explore Acquisition Corporation, solicito una serie de medidas para evaluar el
valor del paquete accionario de la concursada en CGC (fs. 6401/2).
Finalmente, mediante la resolución
dictada a fs. 6774/6802, de fecha 1/3/04, el tribunal de grado, además de
expedirse sobre la conveniencia de otorgar autorización a SCP para realizar la
operatoria que involucraba el capital accionario de CGC, con los elementos de
apreciación con que se contaba, sostuvo que dicho negocio resultaba —prima
facie— ventajoso para los intereses del concurso según lo opinaron tanto las
tres (3) sindicaturas intervinientes, como la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires. Refirió indicaciones de que el valor de la participación en CGC de SCP
sería inexistente en función del patrimonio neto de aquella según los balances,
así como que los evaluadores designados arribaron a la conclusión de que era
razonable la valuación de $ 86,4 millones derivada de la oferta efectuada por
el tercero) y concluyo, en la pertinencia de rechazar las impugnaciones
deducidas contra el acuerdo preventivo disponiendo la homologación de este
ultimo en los términos del art. 51 LCQ.
2.2. El trámite de Alzada:
Apelada dicha decisión por los
acreedores impugnantes, fueron elevadas las actuaciones a esta Cámara y,
corrida la correspondiente vista a la Sra. Fiscal General en los términos del
art. 276 LCQ, esta ultima funcionaría dictamino en fs. 7689/7701, donde se
pronuncio tanto en contra de la autorización otorgada por la juez de grado a la
reducción de la participación accionaría de la concursada en CGC, como de la
homologación dispuesta respecto del acuerdo preventivo presentado por la
deudora SCP. Señalo allí, primero, en relación a la operatoria que involucro el
paquete accionario de CGC, que —en realidad— no había existido venta alguna,
sino que la concursada, deliberadamente, no había suscripto el aumento de
capital resuelto en el seno de la sociedad emisora, con lo que su participación
se había visto reducida a un 19% cuando hasta entonces detentaba un 99.9%.
Considero que, sin embargo, una vez cumplido ese acto sin conocimiento del
juzgado, no procedía emitir pronunciamiento de ningún tipo autorizando o
convalidando retroactivamente la operatoria, por lo que aconsejaba declarar
abstracta la cuestión, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que
pudieran promoverse una vez decretada la quiebra. "A todo evento",
puntualizo que "la decisión de aprobar el aumento y luego no suscribirlo
había sido justificada en la necesidad de inyectar fondos a la sociedad emisora
—CGC— necesarios para superar su situación concursal y cumplir la propuesta,
por lo que no se presentaría como un acto perjudicial a los acreedores y que,
en cambio, mantener la titularidad del 81% del paquete accionario de una
empresa que luego cae en quiebra, no hubiera beneficiado el interés de
aquellos" (sic. de fs. 7690vta/7691).
En cuanto a la propuesta
homologada, considero que esta era discriminatoria porque contenía cláusulas
iguales para acreedores que se hallaban en diversa situación. Estimo, asimismo,
que se había obstaculizado la asistencia a la asamblea de obligacionistas con
artificios registrales, más allá de que —por otra parte— la conversión de los
bonos en acciones era meramente potestativa. Advirtió, además, que el computo
de las mayorías había sido realizado con apartamiento de la normativa legal
aplicable (art. 19 LCQ), pese a que se ajustaba a lo que había dispuesto la
juez de grado en la resolución verificatoria (fs. 2642/2726), pero que, en
ejercicio del rol de "parte" que le atribuía el art. 276 LCQ y el 52
de la ley 24240 (LDC), en defensa de la legalidad y del consumidor financiero,
se vela forzada a solicitar el rechazo de la homologación del acuerdo.
Este dictamen mereció sendas
respuestas de parte de la concursada (fs. 7745/51), la sindicatura verificante
(fs 7752/4) y los acreedores impugnantes (fs. 7756/7, fs. 7758/61). La primera
de ellas, rechazando las objeciones vertidas contra la propuesta formulada y el
procedimiento mediante el cual se llevo a cabo la asamblea de obligacionistas y
efectuando una mejora de la propuesta al renunciar a la facultad de ejercer el
rescate anticipado; la segunda de ellas, contradiciendo las expresiones
vertidas por la funcionaría en relación a su actuación; y los terceros,
prestando conformidad con el dictamen en cuestión.
A fs. 7762/3 se ordeno correr
traslado de la presentación de la concursada de fs. 7745/51 y se requirieron
una serie de informes a las sindicaturas. Las contestaciones obran a fs.
7794/7801, fs. 7838/87, fs. 7888/07, fs. 7911/26 y fs. 7911/26 y los informes
se encuentran agregados a fs. 7822/36, fs. 7802/09 y fs. 7901/07.
Mediante el pronunciamiento dictado
a fs. 7945/80, la Sala "D" de esta Excma. Cámara confirmo la
resolución dictada en la anterior instancia. Fundo esa decisión en que, de
acuerdo con su criterio, el acto mediante el cual una sociedad concursada
decide no ejercer el derecho de suscriptora preferente respecto del aumento de
capital social de su controlado requiere de autorización judicial conforme
arts. 16 y 17 LCQ y puso de manifiesto que aquellos que cuestionaron la
operación no criticaron la incorporación de un nuevo socio a CGC, sino que se
alzaron en función del precio ofrecido por Explore Acquisition Corporation.
Apunto que resultaba dirimente para la afectación del valor asignado la
consideración o no de la variable identificada como "Contigencía
Reef", constituida por un crédito de aproximadamente ciento cincuenta
millones de dólares (U$S 150.000.000) exigido mediante un pronunciamiento
arbitral dictado en los Estados Unidos de Norteamérica y que alcanzaba los
ciento setenta y cinco millones de dólares (U$S 175.000.000) según estimaciones
de SCP en sus estados contables. Indico que las diversas circunstancias
apuntadas en dicho pronunciamiento permitían arribar a la conclusión que la
suma cuestionada de setenta millones de pesos ($ 70.000.000) podía ser
razonablemente el valor presente neto del cúmulo de contigencias asumidas por
el nuevo socio de una firma altamente endeudada y en concurso preventivo,
considerando los activos y rentabilidad futura con su participación e inyección
de capital. Estimó -asimismo- que aparecía conveniente para el concurso
preventivo la autorización objetada, habida cuenta el flujo de fondos que proporcionaría
el cumplimiento del acuerdo preventivo, tanto de CGC como de SCP, en interés de
estimular la restauración de ingresos genuinos en la primera y de los
consecuentes dividendos para la segunda, así como proveer la incorporación de
valor a la participación accionaria de la concursada (SCP) en aquélla (CGC).
Añadió que tal escenario no aparecía factible sin la capitalización, ni
aparecía probable que CGC consiguiera mayor financiación externa frente a su
actual estructura de pasivos, o bien lo efectuara SCP para ejercer su derecho
de suscripción preferente.
En cuanto a la homologación del
acuerdo preventivo, la Sala previniente, desestimó -en primer lugar- la nulidad
impetrada respecto de la asamblea de obligacionistas, así como las demás
objeciones efectuadas en relación a esa asamblea. De otro lado, consideró que
tampoco se daba en el caso una propuesta discriminatoria; por cuanto, a su
entender, ésta había sido conformada por una abundante mayoría de capital de
acreedores con créditos verificados en moneda extranjera. Asimismo, concluyó en
que la propuesta no resultaba abusiva, y que no se había demostrado que un
procedimiento de cramdown o una eventual quiebra resultaren más beneficiosos
para los acreedores.
Contra ese pronunciamiento
interpusieron recurso extraordinario, por un lado, los acreedores: Ana Maria
Claro y León Vial Echeverría (fs. 8723/40) y Banco de la Provincia de Buenos
Aires (fs. 8746/84) y, por otro, la Sra. Fiscal General actuante ante esta
Cámara, (fs. 8785/09, 25/7/051 cuestionando todos la homologación del acuerdo y
solo la funcionaria mencionada en último término la confirmación de la
autorización concedida por la juez de grado a la operatoria que involucró la
participación de la concursada en CGC.
Acaecida con posterioridad la presentación
del Comité de Protección de Obligacionistas de Sociedad Comercial del Plata SA
en carácter de amicus curiae, a fs. 9027/28, se terminaron concediendo los
recursos extraordinarios deducidos por el Banco de la Provincia de Buenos Aires
y por la Sra. Fiscal General (fs. 9105/111), añadiéndose luego, a fs.
8399/8584, copia de una presentación efectuada de la Sra. Fiscal General ante
la Sala D, informando la formulación de una denuncia penal en la Fiscalía
Nacional de Investigaciones Administrativa vinculada con los concursos de SCP y
CGC, solicitando el apartamiento de la Sra. juez interviniente en ambas causas
y el de los síndicos actuantes en las mismas, a resultas de la cual, con fecha
13/3/06 se procedió al sorteo de un nuevo juez para entender en este concurso,
atento la excusación formulada por la magistrada de grado (fs. 8305 y
8593)-resultando desansiculado el Juzgado N° 18, Secretaría N° 36-, así como la
suspensión cautelar de los síndicos intervinientes, hasta tanto se sustanciara
y resolviera el pedido de remoción de dichos funcionarios, (ver copia de fs.
8602/4).
3.) Antecedentes inmediatos del
caso. El fallo de la CSJN y las contingencias procesales suscitadas con
posterioridad a su dictado. La nueva intervención requerida por la Sra. Fiscal
General y el ofrecimiento de la deudora.
Concedidos los recursos
extraordinarios interpuestos por la Sra. Fiscal General y el Banco de la
Provincia de Buenos Aires, el Procurador General de la Nación se expidió a fs.
9125/8, oportunidad en la que señaló la calidad de parte de dicha funcionaria
en la Alzada, las funciones que le competen y, en el marco del principio de
unidad de acción del Ministerio Público que impide vedar el acceso de la
recurrente a una instancia judicial plena, sostuvo el recurso deducido por la
Fiscal General, sin emitir opinión propia acerca de las cuestiones debatidas.
Con posterioridad, a fs. 9315/7, se
presentó nuevamente la Sra. Fiscal General acompañando documentación obtenida
en un incidente de este concurso que demostraría que seis (6) acreedores que
habrían votado afirmativamente la propuesta en la asamblea de obligacionistas
no habrían presentado certificados de bloqueo de la entidad de depósito
colectivo, requisito sin el cual no se había dejado votar a otros acreedores.
A fs. 9453/949 ibis obra copia
certificada de la sentencia dictada en sede penal en relación a la denuncia que
efectuaran la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y el Fiscal a cargo
de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, en donde se dispuso
el archivo de las actuaciones por no constituir "delito" los hechos
denunciados. Tal pronunciamiento fue confirmado por la Cámara Criminal y
Correccional Federal (fs. 9492/97) y por la Cámara de Casación (fs. 9498/99),
decisión que al día de la fecha debe considerarse firme no solo por la denuncia
efectuada por la concursada a fs. 10208vta., en punto a que la Cámara de
Casación Penal, —a través de su Sala I—, habría desestimado la queja por
denegatoria del recurso de casación, sino también por la constancia que puede
extraerse de la pagina web de consulta de causas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, de donde surge que con fecha 21/12/10 se terminó
desestimando, también, la queja incoada por la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas contra la denegatoria del recurso extraordinario.
Por ultimo, como ya se ha señalado
en el considerando 1), en la resolución de fs. 9506/41, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación declaro procedentes los recursos extraordinarios
interpuestos por Banco de la Provincia de Buenos Aires y la Sra. Fiscal General
actuante ante esta Cámara, dejando sin efecto el pronunciamiento de la Sala
"D" de este Tribunal que corre en fs. 7945/80, en cuanto confirmo la
resolución dictada en primera instancia a fs. 6753/73 que —a su vez— había
rechazado las impugnaciones deducidas contra el acuerdo preventivo presentado
en autos, homologándolo, y mando dictar nuevo pronunciamiento, circunstancia
esta ultima que motivo la radicación de las actuaciones ante esta Sala por efecto
de la asignación informática que el Reglamento de esta Cámara prevé para este
tipo de supuestos (ver constancia de fs. 9555).
Consentida la radicación de la
causa por las partes y atento el pedido efectuado por la Sra. Fiscal General a
fs. 9553, en cuanto a que se le hicieran saber los jueces que iban a conocer y
se le corriera vista en los términos de los arts. 276 y 51 LCQ, se ordeno el
pase de las actuaciones a dicha dependencia por el término de cinco días,
conforme lo autorizan los arts. 150 y 159 CPCCC (fs. 9566). Esto así, porque
—con anterioridad— dicha funcionaría ya se había expedido conforme el art. 276
LCQ y, el prosecretario administrativo de tal dependencia había estado presente
en el acto de sorteo de Sala, lo cual había permitido a la funcionaría
requirente conocer quienes serian los jueces que habrían de conocer en la
causa. La Sra. Fiscal General, luego de notificarse de la intervención de esta
Sala (v. fs. 9567), a fs. 9580, solicito igualmente que se le corriera nueva
vista de las actuaciones a los fines de emitir un "nuevo" dictamen y
peticionar lo conducente en resguardo del orden publico.
Dicha petición fue denegada por la
Sala con base en que los presupuestos fácticos ocurridos en otras actuaciones
citadas por la funcionaría como fundamento de su petición diferían de los
obrantes en este proceso, se le señalo, que ya había emitido dictamen en los
términos del art. 51 LCQ, y que no se encontraba prevista procesalmente una
nueva sustanciación sobre la materia del recurso con posterioridad a la
intervención de la Corte Suprema. Se añadió también, que las actuaciones se
encontraban radicadas en la Sala al único efecto de dictar un nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo resuelto por el Mas Alto Tribunal por lo que
no cabía abrir una nueva instancia de debate, máxime, que la Sra. Fiscal
General era "parte" en la causa y que el orden publico se había visto
activamente defendido por su actuación. Se le recordó que —incluso— interpuso
un recurso extraordinario contra lo decidido por la Sala antes interviniente,
el cual había progresado parcialmente, evidenciando la entidad que había
alcanzado su participación anterior en el proceso.
Contra este ultimo decreto la Sra.
Fiscal General interpuso recurso de revocatoria (fs. 9591/08), motivando el dictado
de la resolución obrante a fs. 9609/10, en la que este Tribunal, mas allá de
estimar que la vista pedida no era procesalmente pertinente y de señalar que
los hechos sobrevinientes invocados por la funcionaría ya habían sido puestos
de manifiesto en autos, con el objeto expreso de que no existiera duda alguna
acerca de la transparencia del procedimiento y de que no mediaba propósito
obstruccionista alguno por parte de la Sala como la Fiscal lo sugería, dispuso
remitir igualmente los autos a esa Fiscalía, a los fines de que su titular
manifestara lo que estimara pertinente de acuerdo al estado del proceso.
Paralelamente con esto, también se
hizo saber a la Representante del Ministerio Publico la presentación efectuada
por la concursada (SCP) a fs. 9611/2, en donde esta última solicitaba que se
convocara a una nueva asamblea de bonistas y adelantaba su decisión de mejorar
el acuerdo preventivo presentado —conjuntamente con el pronunciamiento referido
en el párrafo anterior—, a cuyo fin se remitió a su despacho el expediente.
Posteriormente, con fecha 4/3/2010,
la Sala rechazo la recusación con causa formulada por la concursada contra la
Sra. Fiscal General (ver fs. 9640/48 y fs. 9649/51), pronunciamiento que quedo
firme de modo que la citada funcionaría pudo continuar interviniendo en estos
autos tal como lo pretendía.
Finalmente, la Representante del
Ministerio Publico cumplió con la intervención que le fuera otorgada en la
resolución de fs. 9609/10 mediante la presentación que obra a fs. 9669/9714 y
para garantizar el derecho de defensa y la bilateralidad del contradictorio, de
esa pieza se corrió traslado a la concursada, quien lo contesto a fs.
10179/10227. También la funcionaría contesto la vista de fs. 9611/12, a fs.
9658/68.
En dichas presentaciones, la Sra.
Fiscal General pudo con toda amplitud manifestar lo que creyó conducente
respecto de las cuestiones debatidas en autos y en ese sentido argumento: a)
que el Alto Tribunal había revocado en su totalidad la sentencia dictada por la
colega Sala D y que, como consecuencia de ello, esta Sala —al recobrar
plenamente su jurisdicción sobre el caso— debía expedirse, no solo sobre la
homologación del acuerdo preventivo presentado por SCP, sino también sobre la
autorización otorgada por la juez de grado a la enajenación del 81% del paquete
accionario de la concursada en CGC; b) que la concursada había realizado
diversas maniobras fraudulentas durante el tramite de este concurso y, en
particular, durante la etapa de votación del acuerdo preventivo con el fin de
"recomprar" la empresa saneada y con su pasivo licuado, todo ello en
perjuicio de los acreedores; c) que esa situación no podía ser subsanada
mediante la celebración de una nueva asamblea de obligacionistas y/o mediante
la reformulación de la propuesta a través del procedimiento conocido como la
"tercera vía", debiéndose ordenar en cambio —a su entender— la
apertura del procedimiento de cramdown que es el que la ley prevé para este
tipo de supuestos.
Continuando con la secuencia
fáctica de la causa, cabe señalar que, en el interín, la concursada presento, a
su vez, una pretendida "mejora" de la propuesta de acuerdo en
relación a la que fuera votada por los acreedores (fs. 9719/22) y que la Corte
descalificara, consiste en:
a) El total de pasivo quirografario
verificado y declarado admisible sería cancelado del siguiente modo:
i) sobre el total de los créditos
verificados y declarados admisibles, se efectuaría una quita del 40%, que se
imputaría a todos los efectos, en especial al fiscal, primero a intereses que
se hubieran devengado sobre cada crédito hasta la fecha de presentación en
concurso preventivo —en tanto ellos hayan sido verificados y/o declarados
admisibles y formen para ello parte del pasivo quirografario alcanzado por el
acuerdo preventivo— y, luego, a capital. El monto resultante luego de deducida
la quita sería denominado en adelante el "Pasivo Sujeto a
Capitalización".
ii) El "Pasivo Sujeto a
Capitalización" sería cancelado mediante la entrega de acciones de
Sociedad Comercial del Plata SA según la siguiente relación de cambio: por cada
$ 10 de "Pasivo Sujeto a Capitalización" sería entregada 1 acción de
valor nominal $ 10.
De ese modo la propuesta mejorada
consistiría en sustituir los instrumentos que dan causa en la actualidad a las
diversas acreencias pendientes contra SCP SA por acciones ordinarias,
escriturales, a emitirse por la deudora, de valor nominal $ 10 (v$n 10) cada
una de ellas, con derecho a un voto por acción (en adelante las Nuevas
Acciones).
La adhesión o asignación de los
acreedores titulares de "Pasivo Sujeto a Capitalización" a esa
propuesta, importaría la voluntad y aceptación irrevocable de dichos acreedores
de suscribir e integrar las Nuevas Acciones, por el importe que resultaría del
procedimiento presto en el punto iii. subsiguiente. De tal forma correspondería
adjudicar urea Nueva Acción por cada $ 10 de Pasivo Sujeto a Capitalización de
los créditos quirografarios y/o declarados admisibles.
En caso que de la asignación de los
créditos quirografarios verificados o declarados admisibles de "Pasivo
Sujeto a Capitalización" resultaren fracciones inferiores a v$n 10 de
Nuevas Acciones, se ajustarían en menos los importes iguales o inferiores a $
4,99 y en mas los importes iguales o superiores a $ 5.
Las Nuevas Acciones tendrían idénticas
características y derechos que las actuales acciones en circulación de Sociedad
Comercial del Plata SA y gozarían de derecho a dividendo a partir del ejercicio
económico de Sociedad Comercial del Plata SA iniciado luego de que se produjera
la capitalización.
iii) Para la fijación del monto del
"Pasivo Sujeto a Capitalización", y en atención al proceso de
pesificación de buena parte de las obligaciones en moneda extranjera anteriores
al 6/1/02, se establecía que:
* las deudas contraídas y/o verificadas
y/o declaradas admisibles en moneda extranjera a las que por imperio de los
contratos que les dieran origen, les resultaría aplicable la ley extranjera, no
estarían sujetas a la pesificación establecida por la ley 25.561, ni su
normativa reglamentaria, de conformidad a lo establecido como excepción en el
decreto 410/02 que explicitó los casos en que, como excepción al régimen de
pesificación compulsiva, las obligaciones debían mantenerse en la moneda de
origen.
* las restantes deudas
originariamente contraídas y/o verificadas y/o declaradas admisibles en moneda
extranjera, pero alcanzadas por la pesificación establecida por la ley 25.561 y
sus normas reglamentarias, serian convertidas a la relación de un peso un dólar
estadounidense y serán ajustadas por el CER desde el 6/2/02 hasta la fecha de
celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que autorice
el aumento de capital en SCP SA o hasta el 31/5/10 lo que acaeciera primero. En
ningún caso la aplicación de ajuste podría superar el valor original del
crédito verificado y/o declarado admisible en moneda extranjera.
* la conversión y ajuste del Pasivo
Sujeto a Capitalización sería realizada, al solo efecto de la capitalización,
al tipo de cambio promedio comprador/vendedor que informe el BNA a la fecha de
la Asamblea de Aumento de Capital o el día 31/5/10 lo que acaeciera primero.
iv) Las Nuevas Acciones serian
emitidas y puestas a disposición de los acreedores dentro de los 30 días de la
homologación firme del acuerdo preventivo. Si a esa fecha la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires y/o la Comisión Nacional de Valores no hubieran autorizado aun
la cotización de las acciones, SCP SA entregaría certificados provisionales que
gozarían todos los derechos de las acciones en circulación, hasta tanto poder
formular las anotaciones escriturales definitivas a partir de los 15 días de
obtenidas las autorizaciones administrativas correspondientes.
v) SCP SA se comprometía a convocar
la Asamblea de Aumento de Capital para la emisión de las Nuevas Acciones en o
antes de cumplidos 90 días contados desde el 23/3/10 y a efectuar luego todos
los actos societarios necesarios para suspender el ejercicio del derecho de
suscripción preferente de los accionistas preexistentes conforme lo previsto
por el art. 197 inc. 2° LSC, y autorizar la emisión de las Nuevas Acciones ante
la Comisión Nacional de Valores y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
presentando toda la documentación necesaria.
b) Sin perjuicio de ello, en caso
de que algún acreedor prefiriese percibir sus créditos a través de la propuesta
que fuera oportunamente homologada, mantenía dicha oferta con las siguientes
modificaciones:
-El bono convertible se abonaría en
5 cuotas anuales y consecutivas del 10%, 15%, 20%, 25% y 30% respectivamente
del capital del bono con vencimiento la primera de ellas a los dos años de la
homologación firme del acuerdo.
-El bono convertible devengaría un
interés compensatorio del 1% para los tres primeros años, incrementándose al 2%
para el cuarto año, al 3% para el quinto, al 4% para el sexto y al 5% para el
séptimo. Este interés se abonaría conjuntamente con el importe de cada cuota de
capital y se calcularía sobre saldos adeudados, comenzando a devengándose a
partir de la homologación firme del acuerdo.
-Se mantendrían inalteradas las
restantes condiciones del bono, incluso su derecho a conversión el que deberá
ser ejercido dentro de los 90 días de la homologación del acuerdo. Para el caso
de ejercerse el derecho de conversión se tendrían por no devengados los
intereses correspondientes a esos 90 días de plazo.
Luego, a fs. 10250/53 se presento
el Comité de Protección de Obligacionistas de Sociedad Comercial del Plata,
quien solicito la separación de la administración de los actuales directivos,
designándose en su reemplazo un interventor judicial, planteo cuyo proveimiento
fue diferido por la Sala para esta oportunidad.
4.) Aspectos acerca de los cuales
debe pronunciarse esta Sala de conformidad con el criterio fijado en autos por
la CSJN. Los limites de la competencia del Tribunal. El voto de la Doctora
Highton de Nolasco.
Pues bien, concluida la breve
síntesis precedente en orden a los antecedentes del proceso, cabe profundizar
sobre los límites de la competencia delegada por el Alto Tribunal con respecto
a cuales son las concretas materias acerca de las que debe expedirse la Sala en
esta instancia del proceso.
4.1. A tal efecto cabe comenzar por
señalar que la Corte Suprema, en su pronunciamiento de fs. 9506/41 —con el voto
de cuatro (4) de sus siete (7) miembros— dejo sin efecto la decisión de la
colega Sala D, sobre la base de considerar configurado un supuesto de
arbitrariedad de la sentencia por afectación de las garantías constitucionales
de la defensa en juicio y el debido proceso, así como del derecho de crédito de
los acreedores y por consiguiente, el de propiedad, (en este ultimo caso, como
consecuencia del ejercicio abusivo del derecho contrariando los fines que la
ley tuvo en miras al establecer este instituto), situación que entendió
verificada únicamente en relación a solo dos (2) de los agravios llevados a esa
instancia, en los que se apreciaba una grave afectación de las referidas
garantías constitucionales, a saber: (i) los relativos a las irregularidades
que presentaron tanto la constitución como la celebración de la asamblea de
obligacionistas para la votación del acuerdo preventivo, y (ii) los atinentes
al ejercicio abusivo del derecho del deudor a formular su propuesta de acuerdo
preventivo con afectación sustancial del derecho de crédito en cabeza de los acreedores
titulares de créditos en moneda extranjera.
La CSJN puso de relieve, en este
sentido, que la tutela del debido proceso, en el caso, significaba que los
jueces debían dedicar especial cuidado en garantizar los procedimientos
destinados a obtener la expresión del consentimiento positivo o negativo, pero
con información transparente, comprensible y sin obstáculos para expresarla, de
una mayoría sustancialmente representativa de la voluntad de los acreedores.
Desde esa perspectiva, considero
apropiado analizar el agravio expuesto por la Sra. Fiscal General en relación a
la conformación de la asamblea de bonistas, habida cuenta que dicha cuestión
incida, sustantivamente, en el desarrollo ulterior del proceso y lo
condicionaba en su devenir. Al respecto, estimo que debía confrontar los
fundamentos expresados por el tribunal a quo, con los argumentos expuestos por
la Representante del Ministerio Publico. El primero, sostuvo que la necesidad
de presentar un certificado de bloqueo emitido por las entidades depositarias
como condición para participar en la asamblea, respondía al cumplimiento de un
requisito previsto en el decreto PEN N° 677/01 y a la intención de establecer
en forma concreta la titularidad del documento a efectos de no obtener una
espuria distorsión de la voluntad asamblearia y que, en el caso, ello fue
cumplido por un gran numero de obligacionistas y de personas físicas sin
mayores inconvenientes (fs. 7964). La segunda, por el contrario abundo sobre la
imposibilidad de que el certificado de bloqueo fuera otorgado por la entidad
depositaria, ya que este requisito fue ordenado por la jueza de primera
instancia en una resolución posterior a la que fue publicada por edictos
(providencias de fs. 3902/3909 y 5608). Señaló que mediante la decisión de fs.
5593/5596, la jueza permitió el ingreso de bonistas que no contaban con el
certificado requerido, ya que este había sido emitido a favor de la entidad
intermediaría y no del bonista, cuya tenencia solo era identificada mediante
otro certificado emitido por aquella, al tiempo que denegó el registro de otros
bonistas que no contaban con el recaudo exigido, sino que solo habían obtenido
el certificado de bloqueo emitido por la entidad intermediaria.
Con respecto a esta especifica
cuestión, el mas Alto Tribunal apunto que la respuesta dada por la Sala
originaria, con la escueta mención del cumplimiento de las formalidades
exigibles por parte de un gran numero de obligacionistas y de personas físicas,
resulto dogmática. Señaló que si bien dicha Sala refirió el cumplimiento por un
gran numero de bonistas, a continuación, no explicito el sustento de tal
valoración, con lo cual adolecía del fundamento indispensable. Remarco que
dicha aseveración no podía desvincularse del análisis efectuado al tratar los
agravios relativos a la abusividad de la propuesta (fs. 7972/7973), en razón de
que este ultimo concierne a la entidad del capital representado en la asamblea
por los bonistas que adhirieron a la propuesta frente al total verificado por
quienes revestían igual condición.
Señaló el Superior que ese
fundamento se asentaba en parámetros cuestionables, puesto que la Alzada
sustento su decisión en que habían sido "verificados créditos de
obligacionistas en un total de U$S 30.897.937,80 (fs. 7833)" cuando en
realidad la suma total asciende a U$S 258.638.960,72 (confr. sentencia
verificatoria de fs. 2642/2726, decisiones complementarias e informes de las
sindicaturas de fs. 7806 y 7906 vta.). Habría sido sobre la base de esa errónea
apreciación que la Cámara supuso que casi el 90% del total del capital
verificado por los bonistas había adherido a la propuesta, cuando, tomando las
cifras de los indicadores mencionados y de acuerdo con el razonamiento del
propio tribunal, solo lo había hecho menos del 11%.
Fue en ese contexto que estimo que
el proceso concursal, como ultima ratio preventiva que procura remediar el
estado de cesación de pagos, atendiendo coetáneamente la protección de la
empresa y la satisfacción del derecho de los acreedores, requería
indispensablemente de una absoluta transparencia en los actos que lo
conformaban y, particularmente, en todo aquello que hacía a la captación de la
buena fe del voto de los acreedores, de manera que no podía ese procedimiento
convertirse en una carrera de obstáculos para quienes debían concurrir a fin de
ejercer sus derechos, introduciéndoles imprevistamente exigencias que no habían
sido exteriorizadas con la publicidad propia a la naturaleza del
"andamiento" (sic), y que restringen los medios tendientes a
consumar, acabadamente, las facultades inherentes a la decisión de aceptar o no
la propuesta.
Apunto que —en ese orden— todo
aquello que informa al procedimiento previo y tiene como punto culminante la
expresión de la libre voluntad de los acreedores reviste una trascendental
relevancia en la medida que constituye uno de los pilares atinentes a la
protección del crédito y, como tal, atiende al derecho de propiedad contemplado
constitucionalmente (art. 17 de la Constitución Nacional). Añadió que esos
institutos resultan afectados cuando se implementan arbitrios que persiguen un
orden meramente ritual y desvirtúan la posibilidad del ejercicio del derecho a
conformar o no el acuerdo, pues en la realidad implica una lesión a la defensa
en juicio y al debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional), que arroja
serias dudas sobre el resultado aparentemente obtenido, situación que no se
compadece con aquello que, en forma prístina, el ordenamiento concursal exige.
Considero entonces el Supremo
Tribunal que, sobre dichas bases, la Cámara había omitido el examen del planteo
oportunamente propuesto, al no analizar los extremos conducentes para abordar
los agravios de la Fiscal General relativos a la convocatoria de la asamblea de
bonistas, cuestión cuya relevancia quedaba evidenciada por los efectos que
propagaba, en el caso, respecto de la aceptación del acuerdo, con lo cual el
fallo de la anterior Sala resultaba descalificable por aplicación de la
doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.
En cuanto a la configuración de
esta ultima causal, estimo que existía una duda razonable sobre la
transparencia de la información y sobre los obstáculos que encontraron los
acreedores para expresar su voluntad, duda que —en tanto atinente al
cumplimiento de los recaudos del debido proceso—, no debía resolverse en contra
de los titulares de ese derecho fundamental y mucho menos cuando ello traería
como consecuencia una afectación sustancia del derecho de crédito.
Concluyo con todo ello en que esas
diferencias planteadas y las dudas que eso generaba deberían haber sido
suficientes como para que el tribunal reconsiderara los medios para lograr una
clara, transparente e incuestionable expresión de la voluntad de los acreedores
y no lo hizo, incurriendo con ello en una afectación del derecho al debido proceso.
Puntualizo, asimismo, que el
segundo elemento que tipificaba la arbitrariedad se configuraba con la
afectación sustancial del crédito derivado de un ejercicio abusivo del derecho
del deudor concursado, contrariando la finalidad económico-social de dicho
instituto, aspecto que fue expresamente planteado por el acreedor Banco de la
Provincia de Buenos Aires.
Indico la Corte, en ese sentido,
que a fin de analizar la existencia de abuso del derecho relacionado con la
admisibilidad de una propuesta de acuerdo preventivo, el juez debía apreciar
objetivamente si el deudor, en el ejercicio de su derecho, había contrariado la
finalidad económico-social de aquel, que estaba dada no solo por la
conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo, sino también
por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores.
Paralelamente con ello, entendió
que el principio derivado del abuso del derecho era aplicable —también— al caso
de autos. Señaló que dicho principio es en una cláusula general que no contiene
una determinación precisa, pero que obliga al juez a realizar un juicio de
ponderación para lograr su mayor satisfacción en la medida compatible con otros
principios competitivos, máxime cuando la mediación de la conformidad de los acreedores
resultaba una condición necesaria pero no suficiente para obtener la
homologación, en un contexto donde existían razones poderosas como para dudar
de una adecuada representación.
Juzgo por ello que el tribunal a
quo debió ejercer un control sustancial de la propuesta y denegar su aprobación
si la consideraba abusiva o en fraude a la ley, aclarando que, al realizar el
referido juicio, no podía prescindirse de las situaciones jurídicas abusivas
creadas por el entrelazamiento de un cúmulo de derechos guiados por una
estrategia contraría a la buena fe, las buenas costumbres o los fines que la
ley tuvo en micas al reconocerlos. Apunto en ese sentido, que debía atenderse
en las costumbres negociales al use disfuncional de los derechos, valorando el
contexto situacional creado y si este puede afectar las facultades de la
contraparte. Observo así, en el presente caso, una situación que, desde el
punto de vista fáctico, mostraba un contexto que impedía o limitaba la
capacidad de elección.
Señaló que una situación jurídica
abusiva creaba un entrelazamiento de derechos que producían una duda razonable
sobre la transparencia de la información y sobre los obstáculos para la
expresión de la voluntad, con lo cual se permitía consolidar una propuesta que
no sería aprobada si tales restricciones no hubieran existido.
De esta manera considero que en el
procedimiento seguido para la aprobación de la propuesta habían operado una
serie de factores que confluyeron en la limitación de las facultades de los
acreedores y que, como resultado de ello, la propuesta que debieron aceptar
—tomando en cuenta sus términos y modalidades— afectaba de un modo sustancial
el derecho de crédito.
En conclusión, estimo procedentes
los recursos extraordinarios deducidos por la Sra. Fiscal General y el Banco de
la Provincia de Buenos Aires, dejando sin efecto el fallo recurrido y ordenando
que se dictara un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí resuelto.
4.2. De su lado, la Dra. Elena I.
Highton de Nolasco —en su voto individual. concurrente— también tuvo por
procedentes los recursos extraordinarios referidos y sostuvo que debía dejarse
sin efecto el pronunciamiento apelado, sustentando esa decisión en las mismas
razones que hasta aquí se han venido explicando pero, a diferencia de sus otros
colegas que también suscribieron el voto de la mayoría (Doctores Lorenzetti,
Fayt y Zaffaroni), considero que mediaban argumentos adicionales por los cuales
el fallo resultaba descalificable por aplicación de la doctrina de esa Corte en
materia de arbitrariedad de sentencias (Fallos: 314:1366, 1445; 320:2198;
324:2946; 328:2047, entre muchos otros), en tanto existía relación directa
entre lo decidido y las garantías constitucionales que se decían afectadas.
Al igual que sus colegas con los
que integra la mayoría, sostuvo que la sentencia cuestionada se había apartado
de lo prescripto en los arts. 43 y 52, inc. 4°, LCQ, al aprobar, sin fundamento
valido, una propuesta violatoria de la par conditio creditorum, que contenía
cláusulas claramente abusivas en perjuicio de los acreedores, pretendiendo
superar esa reconocida y aceptada abusividad de la propuesta respecto de los
acreedores en moneda extranjera, con apoyo en un supuesto alto grado de
adhesiones al acuerdo, sobre la base de cifras erróneas y distanciadas de las
reales, en tal proporción, que de por si, descalificaba la base del
razonamiento.
Señaló también que la Sala
previniente había omitido el examen de planteos oportunamente propuestos y
conducentes para la solución de la causa sobre la base de argumentos dogmáticos
y carentes de todo sustento en función de la trascendencia de las cuestiones
involucradas. Ello, al pretender esclarecer un punto central del debate como lo
era la valuación del paquete accionario del que se desprendía la concursada, prescindiendo
de los medios probatorios ofrecidos y de sus resultados y relativizando la
eficacia de cualquier otro medio de prueba.
Expreso que el tribunal a quo se
había apartado de la solución normativa establecida por el art. 16 LCQ sin
fundamento idóneo, con la grave consecuencia de convalidar de modo definitivo
la reducción sustancial del principal activo de la concursada en perjuicio de
sus acreedores, puesto que frente a la hipótesis de quiebra, la enajenación del
paquete accionario no resultaría alcanzada por la acción de revocatoria
concursal reglada en el art. 119 de la ley citada.
Adujo también que la Cámara había
incurrido en apartamiento de las constancias de la causa al justificar la
enajenación del 81% del paquete accionario de CGC señalando que se encontraba
altamente endeudada, sin advertir, en primer lugar, que la "Contingencia
Reef" se hallaba en el momento del pronunciamiento modificada
sustancialmente en cuanto a su monto y exigibilidad y, en segundo termino, que
el tercero adquiría una empresa saneada, con el acuerdo homologado y totalmente
cumplido.
Puso de relieve que, en definitiva,
se había convalidado la homologación del acuerdo sobre la base de
consideraciones genéricas y pautas de excesiva latitud al referir a factores y
circunstancias que no relaciono con las de la causa ni con la legislación
aplicable.
Imputo también haber incurrido en
omisión de tratamiento de cuestiones planteadas de interés para la solución de
la causa, al no examinar los agravios del Banco de la Provincia de Buenos Aires
tendientes a descalificar la aptitud compensatoria de convertir en acciones los
bonos dados en pago, así como dejar de considerar cuestiones conducentes al no
analizar los agravios de la Fiscal General relativos a la convocatoria de la
asamblea de bonistas, pronunciándose sobre el punto en forma dogmática.
4.3. Por ultimo a los fines de
determinar el contenido del voto mayoritario, no esta demás reiterar que los
tres (3) Jueces integrantes de la minoría (Doctores Petracchi, Argibay y
Maqueda) votaron en el sentido de declarar inadmisible el recurso de queja
deducido por la Sra. Fiscal General y rechazar los recursos extraordinarios
interpuestos por dicha funcionaría y el Banco de la Provincia de Buenos Aires,
por considerar que no se configuraba un supuesto de sentencia arbitraría y que
los agravios versarían sobre cuestiones de hecho o derecho común no
susceptibles del remedio federal.
4.4. Llegados a este punto y
habiéndose descripto sintéticamente el contenido del fallo del Alto Tribunal
que dio motivo a la intervención de esta Sala a través de la mención del
contenido de los votos concurrentes que contribuyeron a la conformación de la
mayoría (voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni coincidente,
parcialmente, con los Dres. Petracchi, Argibay y Maqueda —por un lado— y
Highton de Nolasco —por otro—), no cabe otra solución mas que la de interpretar
que el sentido de ese fallo es el que resulta de coordinar los votos vertidos
y, como consecuencia de ello, considerar como pronunciamiento jurisdiccional
del Alto Tribunal aquello en lo que esos votos tienen de concordante,
descartando aquellos aspectos que aparecen reflejados solo en el voto de la
Dra. Highton, pues es evidente que, habiendo sido receptados ciertos aspectos,
únicamente, en la ponencia de la mencionada Ministro de la Corte, se evidencia
como palmario que esos aspectos no pueden ser considerados como formando parte
de una decisión de la Corte, cuando seis (6) de los siete (7) miembros de ese
Tribunal no compartieron ni suscribieron el respectivo punto de vista.
De lo precedentemente explicado se
infiere que, en lo único en que concordaron los cuatro (4) magistrados que
conformaron la mayoría —Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Carlos S. Fayt, E. Raúl
Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco—, es en que los recursos
extraordinarios deducidos contra la sentencia dictada por esta Cámara eran
procedentes bajo el encuadramiento de arbitrariedad de sentencia, pero
solamente en relación a dos de los aspectos involucrados en los agravios del
Banco de la Provincia de Buenos Aires y de la Sra. Fiscal General actuante ante
este Tribunal, cuales son los relativos a la falta de transparencia en la
convocatoria y en la celebración de la asamblea de obligacionistas y a la
abusividad de la propuesta concordataria por cuanto esta ultima no contemplaba
las diferencias existentes entre las distintas acreencias verificadas en autos,
otorgando una solución que en la practica importaba una mayor quita para
aquellos acreedores que eran titulares de créditos en moneda extranjera, en
virtud de proponerse una pesificación sin el ajuste por CER legalmente
previsto.
Esto implica que la cuestión
relativa a la pertinencia o no de la autorización concedida a la concursada
para no suscribir el aumento de capital en CGC a que hiciera alusión la Dra.
Highton de Nolasco en su voto, sobre la que hace hincapié la Sra. Fiscal
General en su presentación de fs. 9669/9714, no se muestra susceptible de ser
considerada por este Tribunal en la medida que sobre ese punto existe abrumadora
mayoría de los integrantes del Alto Tribunal (6 sobre 7) en orden a que no se
verifica respecto de ese tema un supuesto de arbitrariedad, pues los agravios
se referían a cuestiones de hecho y prueba, o bien, a diferencias de opinión,
motivo por el cual no resultaban admisibles, según el criterio mayoritario.
Corrobora esta línea interpretativa
el hecho de que, según es dable recordar, el pronunciamiento dictado en primera
instancia se encontraba integrado por la resolución de dos (2) cuestiones
claramente diferenciadas: (i) por un lado, la autorización judicial a fin de
que la concursada SCP concretara la operatoria mediante la cual un tercero
(Explore Acquisitión Corporation) se convirtió en titular del 81% de las
acciones y votos de CGC, reteniendo la deudora únicamente el 19% restante; y
(ii) por otro, el rechazo de las impugnaciones deducidas contra el acuerdo
preventivo alcanzado entre SCP y los acreedores y su consecuente homologación
(fs. 6774/6802), esquema que adopto también la Sala "D" al revisar esa
decisión, ya que, en oportunidad de considerar los agravios, distinguió también
entre los vertidos en relación a la primera de las cuestiones resueltas en la
anterior instancia (i) y luego, los esbozados respecto de la homologación del
concurso preventivo (ii) (ver fs. 7945/80).
Es por eso que la Corte, al revocar
la resolución, distinguió también entre ambos aspectos de la decisión apelada,
dejando firme casi por unanimidad (con excepción de la Dra. Highton de Nolasco)
lo atinente a la autorización judicial para no hacer use del derecho de
suscripción preferente en CGC por parte de SCP y adentrándose —por el
contrario— en la impertinencia de la homologación, al reconocer —por un lado—
que se había producido la violación del debido proceso en la convocatoria a
asamblea y en la conformación de la voluntad de los acreedores bonistas y, por
otro, el ejercicio abusivo del derecho con afectación al derecho de propiedad
que conllevo a la aprobación de una propuesta tildada de "abusiva"
respecto de los acreedores en moneda extranjera.
Así, de una interpretación
sistemática y contextual de dicho pronunciamiento solo es dable extraer que, en
su posición mayoritaria, la Corte dejo sin efecto la decisión de fs. 6774/6802
solo en cuanto a la procedencia de la homologación del acuerdo preventivo con
base en esas dos únicas razones, sin considerar la pertinencia —o no— de la
autorización otorgada por la juez de grado en relación a la operatoria señalada
en el apartado (i).
A tal punto es esto así que, se
reitera, en el considerando n° 10°) del voto mayoritario suscripto por los
Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni, la Corte remarco que el examen de
admisibilidad de los recursos oportunamente presentados por la Fiscal General
actuante ante esta Cámara y por el Banco de la Provincia de Buenos Aires,
fundados en la arbitrariedad de la sentencia homologatoria de un acuerdo en
materia concursal debía ser extremadamente restrictivo por varios motivos. En
primer lugar, porque las cuestiones que se suscitan en torno a los hechos, la prueba
de estos y la interpretación del derecho común y del procesal constituyen, por
vía de principio, facultades de los jueces de la causa y no son susceptibles de
revisión en la instancia extraordinaria (Fallos: 264:301; 312:292; 315:1574,
entre muchos otros), puntualizando, en ese sentido, que numerosas cuestiones
planteadas en la vía recursiva eran de derecho común, muchas de ellas opinables
y, otras, fuera del alcance de comprobación por parte de la Corte. Y, en
segundo lugar, porque la noción de arbitrariedad requiere la identificación de
un defecto grave de fundamentación o de razonamiento que tome ilusorio el
derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal invocado
(Fallos: 310:234), pero no incumbe a la Corte Suprema juzgar el error o acierto
de la sentencia que decida cuestiones de derecho común (Fallos: 286:85), cuando
su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados
(Fallos: 310:676).
En esa línea, estimaron esos
magistrados que los recursos deducidos en el presente caso se referían a ese
tipo de cuestiones, o sea de hecho y prueba, o bien, a diferencias de opinión,
por lo que en esos tópicos aquellos resultaban inadmisibles, pero puntualizando
que existían solo dos aspectos vinculados al debido proceso y al ejercicio
abusivo del derecho con grave afectación de la propiedad, que debían ser
considerados por dicho Tribunal y que son —justamente— los ya señalados en
párrafos anteriores, cuestiones que también fueron analizadas por la Dra.
Highton de Nolasco en su voto, con la única diferencia de que esta magistrada
estimo que, además, procedía la instancia extraordinaria respecto del planteo
atinente al paquete accionario de CGC, punto de vista que, evidentemente y por
la secuencia descripta mas arriba, no fue compartido por los otros Ministros de
la Corte.
Debe recordarse, en este punto, que
la revisión por vía extraordinaria es excepcional y se halla acotada a las
concretas materias que la CSJN considera pertinente juzgar en cada caso, no
pudiendo extenderse a otras cuestiones que las expresamente fijadas por ese
Tribunal. Se diferencia de ese modo el ámbito de revisión de ese recurso del
propio del recurso ordinario de apelación, regido por el art. 24, inc. 6°,
decreto-ley 1285/58 y los arts. 254 y 255 CPCC, donde la Corte, como tribunal
de Alzada, recupera —en caso de que los agravios así lo permitan— la totalidad
de la competencia delegada. Eso no ocurre en el caso del recurso
extraordinario, donde la decisión objeto de ese recurso solo es susceptible de
revisión en relación a la concreta materia que lo motiva, funcionando en la
práctica como un verdadero recurso de casación.
En ese contexto, no puede acogerse
la interpretación efectuada por la Señora Fiscal General en cuanto a que esta
Sala se encuentra habilitada para revisar lo decidido en la anterior instancia
con respecto a la pertinencia —o no— de la autorización judicial otorgada a la
concursada para la operatoria de que involucro el 81% del paquete accionario de
CGC. Ello así, pues dicha cuestión no formo parte del voto de la mayoría,
careciendo lo expresado por la Dra. Highton de Nolasco en su voto individual
concurrente al formar esa mayoría, de una entidad propia que permita a este
Tribunal excederse en el marco de competencia atribuido por la Corte según lo
ya expresado y más allá de la indudable significación del planteo.
Es que, siendo que las
consideraciones formuladas por la Sra. Ministro sobre ese particular no fueron
acompañadas por los restantes Jueces que conformaron la mayoría, en modo alguno
es posible sostener que su opinión acerca de ese tema constituye decisión
jurisdiccional del Alto Tribunal, dado que ese aspecto del voto no solo no ha
sido acompañado por ninguno de sus Colegas, sino que todos ellos votaron en
otro sentido (tres (3) en contra de la admisión del recurso y los tres (3)
restantes por su admisibilidad, pero sin incluir entre las materias alcanzadas
por la vía extraordinaria la que aquí se trata).
Recuérdase que las decisiones
colegiadas deben reflejar el parecer concordante de la mayoría absoluta de sus
miembros, pues no es el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte
dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia, sino que
estos dos aspectos deben ser establecidos con base en las motivaciones que
sirven de base al pronunciamiento (CSJN Fallos: 302:320; 304:590; 305:2218;
316:609; 321:2738).
Es decir, no solo debe estarse a lo
resuelto en la parte dispositiva de la sentencia, sino también a los
fundamentos concordantes de los jueces que contribuyen a formar la mayoría, ya
que son estos los que —en definitiva— determinan el alcance de la sentencia.
Sabido es, en este sentido, que el
art. 23 dec.ley 1285/58 (texto según ley 15.271) establece que: "...las
decisiones de la Corte Suprema se adoptaran por el voto de la mayoría absoluta
de los jueces que la integran, siempre que estos concordaren en la solución del
caso; y si hubiese desacuerdo se requerirán los votos necesarios para obtener
la mayoría absoluta de opiniones...". La mayor parte de los autores que se
han ocupado del tema han interpretado que de acuerdo con esta norma es menester
que la CSJN decida los casos que se le someten por una mayoría de votos que
coincidan no solamente en el resultado, sino también en los fundamentos (cfr.
en este sentido: Legarre Santiago - Rivera Julio C. (h), "quorum y mayoría
en la Corte Suprema", JA Suplemento 2008-IV del 31/12/08; idem Sanchez
Morincolo Miguel, "Las garantías reformadas en fallos recientes de la
Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Su valorización
constitucional", LL 2005-A-372/88; id. Almeyra Miguel, "Discordias y
mayorías o sobre los recaudos propios de las sentencias colegiadas ", LL
2001-F-604/8; idem, mismo autor "Sobre las sentencias colegiadas (en torno
a un caso de evasión tributaría agravada", LL 2004-A-207/8, etcétera).
Análogo criterio ha adoptado la
propia Corte en numerosos precedentes al juzgar sobre la validez de las
sentencias dictadas por tribunales inferiores de carácter colegiado, al señalar
que para que un fallo no sea descalificado como tal debe contar con una mayoría
de opiniones sustancialmente coincidentes sobre la solución de la cuestión
debatida (cfr. CSJN, 21/8/07, "Garayo Elsa Irene s/ medida cautelar; id.
30/6/09 "Catalano Hugo Norberto c/ Estado Nacional (PEN)"; id.
11/6/03 "Olguin Oscar E. c/ Consejo General de Educación de la Provincia
de Entre Ríos"; entre muchos otros), lo que implica necesariamente una
coincidencia sustancial de fundamentos (cfr. CSJN, 21/8/03 "Iguera Roberto
O. c/ BCRA s/ cobro de australes"; 14/4/09 "Fisco de la Provincia de
Corrientes c/ Natalio Acuna"; id. 5/5/09, "Oblak Hnos c/DGA";
etcétera).
En consecuencia, siendo que del
total de los integrantes de la Corte, la Dra. Highton de Nolasco es la única
que considero procedente el recurso extraordinario interpuesto respecto de la
materia vinculada con el paquete accionario de SCP en CGC, postura que, se
reitera, no fue seguida por ninguno de sus Colegas, le está vedado a esta Sala
abordar la materia relativa a la improcedencia de la autorización judicial
antes apuntada en tanto es una cuestión que no integra la decisión alcanzada
por la mayoría de la Corte, estando circunscripta de esa forma la competencia
asignada a este Tribunal, únicamente, a los dos tópicos anteriormente mencionados.
Conclúyese de lo hasta aquí
expuesto que esta Sala, de conformidad con el fallo de la CSJN, sólo debe
expedirse respecto de la cuestión atinente a la impertinencia de la
homologación del acuerdo preventivo votado en autos, con sustento en los concretos
puntos en orden a los cuales fue declarado procedente el recurso
extraordinario, es decir: 1) la abusividad de la propuesta concordataria por no
contemplar las diferencias existentes entre las distintas acreencias
verificadas en este proceso, en particular la situación de aquellos acreedores
que eran titulares de créditos en moneda extranjera; y 2) las irregularidades
presentadas por la convocatoria y celebración de la asamblea de obligacionistas
que viciaron la voluntad de los bonistas convocados a ese acto.5.) Las
alternativas posibles en el marco delimitado por el fallo de la Corte. La
llamada "tercera vía":
Alcanzada entonces la conclusión de
que, a criterio de la Corte, no resultó procedente homologar la propuesta
presentada por las deudoras en virtud de las razones apuntadas y que se hizo
lugar, con ese único alcance, a los recursos planteados por los acreedores
Banco de la Provincia de Buenos Aires, Alegre N. Tiano de Hasbani, Ana María
Claro y León Vial Echeverría, y por la Sra. Fiscal General, y toda vez que este
Tribunal no se encuentra facultado para juzgar sobre el mérito de esas
conclusiones, sino que -por el contrario- se encuentra competido a acatarlas,
sólo resta decidir cuál es la consecuencia que se deriva de los defectos que la
Corte atribuyó a la asamblea de obligacionistas y a la propuesta presentada.
Esa consecuencia, conforme la práctica tribunalicia cobijada al amparo del
riguroso texto legal del art. 51 LCQ puede ser:
i) la quiebra del concursado, con
la posibilidad del previo "salvataje" o "cramdown" si se
trata de uno de los sujetos habilitados para participar de ese procedimiento; o
ii) la llamada "tercera
vía", creación pretoriana, que hace factible la concesión de una instancia
judicial para que el concursado reformule su propuesta y/o supere los
impedimentos que obstaron a la homologación del acuerdo celebrado con los
acreedores, lo que implicaría en este caso, conferir a la concursada un plazo
adicional a aquél del que ya dispuso para poner a la consideración de todos los
acreedores una nueva propuesta que no contenga los defectos por los cuales la
Corte atribuyó carácter "abusivo " a la propuesta anterior y para que
cite a una nueva asamblea de obligacionistas en los términos del art.45bis LCQ,
cuya convocatoria y celebración no incurran en los defectos y/o vicios que
obstaron a considerar válida la asamblea anterior.
Con respecto a por qué se le ha
dado a esta posiblidad de origen pretoriano el nombre de "tercera
vía", -bueno es recordar que, frente a un acuerdo preventivo que obtuvo
las mayorías legales (hayan mediado, o no, impugnaciones de los acreedores), el
juez tiene tres (3) alternativas: (i) homologar el acuerdo (rechazando, en su
caso, las impugnaciones que se hubieran presentado) (art. 51 LCQ) -primera
vía-; (ii) no homologarlo, decretando la quiebra del concursado, salvo que, en
caso de darse uno de los supuestos contemplados en el art. 48 LCQ, declare la
apertura del procedimiento de "salvataje"o "cramdown" (art.
51 LCQ) -segunda vía-; (iii) no homologar, pero, en vez de decretar la quiebra
o el cramdown, otorgar al concursado un plazo para reformular su propuesta
salvando las objeciones que se le hicieron a la anterior: ésta es, la llamada
tercera vía.-
No escapa a la consideración de
ningún observador avezado en materia concursal que -en estricta ortodoxia
legal- si la decisión es "no homologar" el acuerdo celebrado por el
deudor con sus acreedores, las soluciones que se hallan legalmente previstas
serian decretar la quiebra, o bien, abrir el procedimiento de salvataje o
cramdown, si se trata de una sociedad por acciones(LCQ:48 y ss). El art. 51 LCQ
establece que si el juez estima procedente la impugnación que se hubiera
deducido contra el acuerdo preventivo, debe declarar la quiebra. Sin embargo,
en los supuestos de sociedades por acciones —como es el caso de autos— es
posible aplicar el procedimiento previsto por el art. 48 LCQ, esto es, el
llamado "salvataje" o "cramdown", mediante el cual se
ordena la apertura de un registro para que se inscriban los acreedores y
terceros interesados en la adquisición de las acciones, a efectos de que
formulen propuesta de acuerdo preventivo. En dicha norma se determinan las
pautas para realizar la valuación de las acciones y el plazo durante el cual,
los interesados que se inscribieron, además del deudor, deberán presentar su
propuesta y obtener las conformidades legalmente requeridas. En caso de ser un
tercero quien obtuvo dichas conformidades, una vez abonado el valor de las
acciones de la concursada, se deben transferir a su favor la titularidad de
ellas.
De ese modo, la ley ofrece un
ultimo y subsidiario recurso tendiente a evitar la liquidación patrimonial
mediante la declaración de quiebra, instituyendo un procedimiento según el cual
se permite que terceros hagan propuestas de acuerdo preventivo, con el objetivo
final de que aquel interesado cuya propuesta resulte aceptada por los
acreedores, adquiera la propiedad de la sociedad, como una empresa en marcha, a
través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital
social (conf. Heredia, Pablo D., "Tratado Exegético de Derecho
Concursal", T. 2, pág. 126).
En definitiva, el salvataje (o
cramdown) importa la separación —por voluntad de la ley— de la empresa con
relación al empresario. De ese modo, el dueño de la empresa (rectius: los
socios o accionistas de la sociedad concursada), pierde(n) el ejercicio de sus
derechos. La ley impone en el art. 48 LCQ una solución diversa a la quiebra,
con un procedimiento que se adopta como un resguardo de la continuidad de la
empresa, el mantenimiento de las fuentes de trabajo y el derecho de los
terceros interesados de participar en el con tales objetivos, estando en juego,
también, los derechos de los trabajadores (conf. Dasso, Ariel A., "El
"cramdown y la empresa en marcha"", LL 2000-D, pág. 310; esta
CNCom, Sala B, 15/6/01, "Pequeño Mundo SRL s/ concurso preventivo").
Ahora bien, ya se dijo que, aunque
no este legislado, existe otro medio mas para evitar el fracaso del concurso
preventivo, en este caso sin que el empresario se vea apartado de la empresa, a
través de la creación pretoriana de la posibilidad de "adecuación" de
la propuesta por parte del concursado a parámetros admisibles a los ojos del
juzgador, Ramada también "tercera vía" siguiendo el termino acunado por
la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, como juez de la Suprema Corte de Mendoza
en el caso "Pedro Lopez e Hijos SA", también conocido como:
"Argenfruit..." del 24/6/03, alternativa a la que ya se aludiera en
párrafos anteriores.
En esa línea, esta Sala, en
anteriores precedentes, ha admitido la pertinencia de esa vía al reconocer
viabilidad a la reformulación de la propuesta inicialmente presentada por la
concursada cuando por alguna razón no termina siendo homologada por el órgano
jurisdiccional, pues se considera que ello resulta conciliable con las
finalidades propias de los procesos concursales y los principios generales que
los inspiran, entre los que cabe referir la conservación de la empresa y de la
fuente de trabajo, además de la protección del crédito y del comercio en
general (conf. esta CNCom, esta Sala A, 11/9/07, "Barros Claudio Angel s/
concurso preventivo"; id. 30/10/09, "Supercanal SA s/concurso
preventivo" ; id. 4/5/10; "Prophos SA s/concurso preventivo";
misma fecha, "Hebos SA s/ concurso preventivo"; etcétera).
La posibilidad de esta tercera vía
se funda en que el proceso del concurso preventivo no solo se halla orientado
hacía los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del
ámbito de la actividad económica donde esta situación se exterioriza causando
mayor o menor perturbación y en esa inteligencia, no es un dato menor tener en
cuenta las posibilidades de éxito de una actividad comercial cuando ella sigue
siendo ejercida por aquel que la concibió o que la ha venido ejerciendo hasta
ese momento.
Siguiendo el hilo de lo expuesto,
se ha referido que es connatural a los modernos regímenes concursales, tanto la
defensa del orden publico cuanto la conservación del interés general, es decir,
que el área de protección excede el marco de la simple tutela del crédito, ya
que no solo ampara a este en la medida en que salvaguarda el interés común de
todos los acreedores mediante un proceso universal típico, en el cual confluyen
todas las expectativas singulares, sino que, ahondando la relación, la enmarca
en el ámbito de la empresa, deslindando las consecuencias falimentarias, de
manera tal que al escindir a estas de sus titulares, permite la permanencia de
aquellas que por su interés económico y los intereses afectados así lo imponen,
finalidad que se logra ya sea bajo la figura del cramdown donde esa escisión
entre empresa y empresario se plasma cabalmente —ya que pueden aparecer
terceros que se hagan cargo de esa empresa—, o incluso, a través de la
"tercera vía", ya que por medio de esta puede el mismo empresario que
fracaso y a quien no le fue homologada su primigenia propuesta de acuerdo,
sugerir otra que pueda alcanzar ese objetivo.
Todo esto, en el marco de las
facultades que actualmente la ley falimentaria confiere al juez concursal,
quien —en definitiva— debe escoger, entre todas las alternativas posibles,
aquella que mejor se compadezca con las finalidades de los concursos y el
interés general.
Cabe recordar en este sentido que
se ha considerado que si bien la ley 24.522 ha innovado respecto de la
legislación anterior en cuanto a las facultades del Juez del concurso en
materia de homologación de concordato, ello no significo eliminar por completo
tales facultades, puesto que, aun cuando se haya querido privilegiar la voluntad
de los acreedores para decidir la forma en que estarían dispuestos a percibir
sus créditos en el marco del cuadro de cesación de pagos que pesa sobre el
deudor, tal circunstancia no impide al Tribunal analizar el caso bajo el prisma
que proporcionan los principios generales del derecho, el orden publico, la
moral y las buenas costumbres (arg. 953, 1198 y cc. CCiv.), punto de vista que
se vio luego fortalecido con la sanción de la reforma introducida por la ley
25.589.
Es por eso que se interpreto, a partir
de esa Línea de pensamiento, que el Juez no ha de limitarse a un mero análisis
formal del acuerdo (cumplimiento de requisitos legales y falta de formulación
de oposiciones, el rechazo de estas o su acogimiento), sino que debe tener en
consideración las finalidades propias de los procesos concursales y los
principios generales que los inspiran, entre los que es dable incluir: i.) la
conservación de la empresa; ii.) la protección del crédito y del comercio en
general; iii.) la prevención del fraude; iv.) la no discriminación arbitraría
entre los acreedores; v.) la descalificación de las propuestas
"abusivas" (conf. esta CNCom, esta Sala A, 11/9/07, "Barros
Claudio Angel s/ concurso preventivo"; id. Sala C, 4/9/01, "Línea
Vanguard SA s/ concurso preventivo"; Juz. 16, Sec. 32, 10/3/04,
"Havanna SA s/ concurso preventivo"; id. 28/9/04, "Ferrum SA de
Cerámica y Metalurgia s/concurso preventivo", id. 12/9/05, "Modo
Sociedad Anónima de Transporte Automotor s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial";
Juzg. 26, Sec. 51, 28/11/96, "Argentina Televisora Color SA (ATC) s/ conc.
prev.").
Y fue justamente, en consonancia
con estas facultades que los jueces consideraron viable conceder al deudor, en
determinados supuestos, una nueva oportunidad para reformular su propuesta de acuerdo,
posibilidad que fue receptada en nuestro medio e, incluso, elogiada por la
doctrina en casos que hoy integran los anales de la jurisprudencia en esta
materia (conf. en este sentido, además de la ya citada disidencia del juez
Monti en el caso "Línea Vanguard"; J.Com. N° 4, "Impresora
Internacional de Valores SAIC s/ concurso preventivo" del 17/2/03; J.Com.
N° 11 "Compañía de Fondos Inmobiliarios Pilar Nuevo SA" del 24/5/02;
esta CNCom, Sala D, 19/9/07, "Editorial Perfil SA s/ concurso
preventivo"; Bargallo Miguel, "Control por el juez concursal del
abuso en las propuestas de acuerdo preventivo", en "Reestructuración
de Deudas y Facultades Judiciales ", Ed. Ad Hoc, 2004, pág. 267 y ss.;
ídem, Martinez Oscar, "La tercera vía entre la homologación y la quiebra
existe pero no puede consistir —al menos en principio— en admitir la
modificación concordataria por parte del juez, sino que esta debe diferirse al
propio deudor", en "Derecho Concursal e Iberoamericano", V
Congreso Argentino de Derecho Concursal, III Congreso Iberoamericano de la
Insolvencia, T. II, pág. 657; idem, Dasso Ariel, "El límite mínimo en la
propuesta de quita y espera", ED 197-206; Boretto M. "Facultades
legales del juez concursal con respecto a la homologación de la propuesta de
acuerdo preventivo y espera); Rubin Miguel, "Las nuevas atribuciones del
juez del concurso argentino ", ED 198-971; Junyent Bas, Francisco y Molina
Sandoval, Carlos A. "Facultades del juez concursal", Advoctus,
Córdoba 2004, pág. 150; ídem, Vaiser Lidia, "La propuesta de acuerdo
preventivo y su debida observancia del orden jurídico", Doctrina
Societaria y Concursal N° 164, 2001).
Incluso, esa posibilidad fue
defendida por la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara en numerosos
dictámenes en los que propuso esa solución como la mejor alternativa disponible
en supuestos análogos al que aquí se considera (véase dictámenes N° 103.178 del
17/4/09 in re: "Hebos SA s/ concurso preventivo" y N° 103.890 del
21/4/09 emitido en "Prophos SA s/ concurso preventivo"; N° 6692/04
del 16/7/08 y del 3/6/10 in re: "Instituto Medico Modelo SA s/ concurso
preventivo), y plasmada además por esta Sala, en su composición actual, en
varios precedentes desde el año 2006 a la fecha (conf. esta Sala A, 11/9/07,
"Barros Claudio Angel s/ concurso preventivo"; id. 30/10/09,
"Supercanal SA s/ concurso preventivo"; id. 4/5/10; "Prophos SA
s/ concurso preventivo"; idem misma fecha, "Hebos SA s/ concurso
preventivo"; id. 2/12/10, "Instituto Medico Modelo SA s/ concurso
preventivo"; etcétera).
6.) La solución aplicable al sub
lite. Las ventajas de la "tercera vía" frente al cramdown en este
supuesto.
6.1. Dentro del marco conceptual a
que se ha hecho referencia en el apartado anterior y visto lo resuelto por la
CSJN en punto a las irregularidades atribuibles tanto a la convocatoria como a
la celebración de la asamblea de obligacionistas, así como a la calificación
—de abusiva— que merece el contenido de la propuesta; a partir de todo lo cual
se concluye que en el contexto de situación actual no resulta viable el dictado
de un pronunciamiento homologatorio, las soluciones disponibles para este
Tribunal son —a la luz de lo que se ha venido explicando— en principio
solamente dos: la primera y elemental, extraída del texto legal del art. 51
LCQ, sería la quiebra, precedida por la posibilidad de la apertura del
procedimiento de cramdown (art. 48 LCQ), que cabría habilitar en este caso, ya
que la concursada es una sociedad por acciones. La segunda, sería la antes
aludida "tercera vía" tendiente a facilitarle al concursado una nueva
posibilidad de mejorar su propuesta originaría y superar los óbices formales
que obstaron a su aprobación.
Es claro y vale la pena remarcarlo,
que no contempla esta Sala la posibilidad de admitir reeditar propuestas
parciales de acuerdos ni de excluir a acreedor alguno (vg. Banco de la
Provincia de Buenos Aires o Banco de la Nación Argentina, como parece
interpretar la Sra. Fiscal General), sino de brindar una nueva oportunidad de
lograr las mayorías legales requeridas con una nueva propuesta, acorde a
principios de equilibrio, seriedad y responsabilidad.
Ni el cramdown ni la tercera vía
implican la cesación de la actividad comercial y/o de la explotación mercantil,
tampoco la liquidación del patrimonio falimentario. Ambas soluciones presuponen
la continuación de la explotación y el mantenimiento de la empresa en marcha,
con la única diferencia de que, en el primer caso, existe la posibilidad de que
se vea sustituida la persona del empresario por un tercero, hipótesis que no se
da en la "tercera vía" donde ex-hipótesis es el mismo empresario (el
titular de las acciones) quien continua con la explotación.
Pues bien, concurren en autos —a
criterio de esta Sala— razones suficientes para inclinarse por esta segunda
posibilidad. Es que, según lo interpreta este Tribunal, frente a las
particularidades que presentan estas actuaciones, se muestra como mas adecuada
esta alternativa que la de la apertura del procedimiento de salvataje o
cramdown. En primer lugar, porque este ultimo presupone, como ya se dijo, la
eliminación del actual empresario, solución que en el caso de marras no se
muestra como la mas razonable y/o necesaria, en particular si se atiende a que
las denuncias de fraude que contra aquél dirigiera la Sra. Fiscal y que ahora
reedita en su presentación de fs. 9669 y sigs., han sido ya judicialmente
desestimadas no solo en sede comercial sino también penal, donde fueron objeto
de un muy severo tratamiento mediante decisiones que se encuentran firmes.
Desde otra perspectiva, sería sumamente
gravosa si se considera el extenso lapso transcurrido desde la apertura del
concurso (2/11/00), esto es, mas de 10 años y el consumido desde que la
concursada hizo publica su propuesta preventiva (alrededor de 8 años), lapso
durante el cual dicho empresario ha quedado sujeto a las resultas de este
proceso sin abandonar el procedimiento ni la actividad comercial.
Además, no puede validamente
sostenerse que la concursada hubiese evidenciado no tener interés en el
procedimiento o falta de voluntad en mejorar su oferta y/o superar los
obstáculos que el Alto Tribunal encontró como impedimentos serios a la
homologación del acuerdo. Antes bien, dicha parte ha presentado en autos una
formula que supuestamente mejoraría de manera sustancial la anteriormente aprobada
y ha mostrado su disposición para convocar a una nueva asamblea de
obligacionistas en la que no se incurra en los defectos que la Corte señalo
como obstativos a la eventual homologación.
Por ultimo, no puede dejar de
insistirse en un aspecto que se estima dirimente, cual es el de que las
denuncias formuladas en sede penal tanto por la Señora Fiscal General actuante
ante esta Cámara como por el Señor Fiscal a cargo de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas fueron rechazadas en todas las instancias,
según fuera señalado en el considerando 3.), habiéndose resuelto que no
constituían "delito" los hechos denunciados por dichos funcionarios.
De ello se sigue que, al no haber quedado demostrada la comisión de ilícito
alguno por parte del empresario titular de la hacienda comercial —ni por los
restantes querellados—, que puedan servir como fundamento para estimar mas
favorable para los intereses de los involucrados en este proceso que aquel sea
reemplazado por un tercero a través del procedimiento de salvataje o cramdown,
no se advierten fundamentos suficientes para no dar oportunidad al empresario
actual, en orden a procurar un nuevo intento de solución preventiva de su
crisis empresaria, máxime cuando se trata de un grupo empresario (conocido como
grupo "Soldati") con trayectoria en el país y presumida experiencia
como para afrontar esta coyuntura de reestructuración empresaria por la que
transitan las concursadas, si los acreedores las acompañan con su voto
favorable.
6.2. Indudablemente la vía bajo
examen procura, filosóficamente, la armonización de una necesaria distribución,
proporcionalmente justa, con cierta forma de justicia conmutativa, si se
recuerda que "lo justo conmutativo es cierta igualdad al ser medio entre
lo mas y lo menos", "de lo cual se desprende que lo justo, que es
regulador en las conmutaciones, es lo medio entre el lucro y el daño" y
que es rol de los tribunales proveer "lo justo animado", buscando el
medio justo entre las pastes que litigan, facilitando los caminos que conduzcan
a la mejor solución reguladora de las conmutaciones y de lo justo distributivo
que el caso exige (véase: Santo Tomas de Aquino "Comentario a la Ética a
Nicomaco" Lecciones V, VI y VII).
La dignidad de las relaciones
humanas, en un marco de justicia y derecho, exige desarrollar las actividades
económicas en condiciones de responsabilidad (Juan XXIII, "Pacem in
Terris" pág. 9, con cita de "Mater et Magistra") y el orden
jurídico impone, en este particular marco concursal que se ofrece a las pasees,
la posibilidad de reelaborar una propuesta que, abrevando en los errores del
pasado, construya una esfera concreta de derechos en la que se satisfaga la
composición de los intereses en conflicto en un justo medio armónico, donde se
plasme un dialogo centrado en la dignidad del trabajo del hombre por sobre el
lucro y la técnica, que brinde satisfacción justa, responda a los derechos de
los acreedores postergados por años y facilite la posibilidad de un "fresh
start" para la concursada, eliminando especulaciones egoístas, evitando la
perdida de recursos y favoreciendo el crecimiento económico y la justa
distribución de ese beneficio.
Así las cosas, atendiendo a las
circunstancias precedentemente apuntadas, la actual y potencial capacidad
empresaria del grupo económico involucrado y habida cuenta que el rechazo del
acuerdo ofrecido se basa en circunstancias que bien podrían darse por superadas
si la concursada reformulara debidamente su propuesta a todos los acreedores de
conformidad y con sujeción a los principios aquí expresados y con la
celebración de una nueva audiencia con todos los resguardos legales para que
los acreedores bonistas que quieran comparecer en ella puedan hacerlo, salvando
las objeciones que, al respecto, formulara la Sra. Fiscal General, estimase
adecuado otorgar a la deudora esa oportunidad.
Se le fijara para ello, un plazo de
sesenta (60) días, calculados a partir de que quede firme este pronunciamiento,
a fin de que cumpla con dichos recaudos en términos que plasmen
satisfactoriamente los presupuestos y fines exigidos por esta tercera vía
alternativa (esta CNCom, esta Sala A, 30/10/09, "Supercanal SA s/ concurso
preventivo"; idem, Sala C, 04.09.01 "Línea Vanguard SA s. Concurso
Preventivo", fundamentos del Dr. José Luis Monti), con las precisiones que
se efectuaran infra (ap. 8°) a fin de resguardar y garantizar los objetivos
propios de este proceso y su transparencia.
Considerase que esta solución se
muestra como la mas aconsejable a fin de procurar conciliar los diversos
intereses en pugna, males son, el interés de la concursada en honrar sus deudas
de modo tal que le permita proseguir con el desarrollo comercial de su
especialidad y el de los acreedores de obtener la mayor satisfacción de su
crédito de acuerdo al régimen jurídico de referencia, como así también, los
intereses generales insitos en la solución preventiva (conf. esta CNCom, esta
Sala A, 11/9/07, "Barros Claudio Angel s/ concurso preventivo").
Sentado ello, visto lo decidido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento de fs. 9506/41
y habida cuenta la voluntad evidenciada por la concursada de superar las
objeciones señaladas por el Alto Tribunal (véanse fs. 9611/2 y fs. 9719/22), se
estima procedente abrir una instancia que permita a la concursada la posibilidad
de concretar con éxito una mejor propuesta para todos los acreedores,
celebrándose una nueva audiencia a fin de que los bonistas presten en debida
forma y con toda la transparencia exigible, conforme al criterio fijado en
autos por la CSJN, su conformidad con la propuesta ofrecida, y brindándole a la
deudora la alternativa de efectuar una readecuación de los términos de esa
propuesta que permita también salvaguardar a aquellos créditos que han sido
verificados en moneda extranjera y que no se encuentran alcanzados por la
pesificación, de acuerdo con lo exigido por el Supremo Tribunal y evitar toda
forma de doble quita que conduzca a abusivas e inaceptables reducciones del
pasivo verificado.
A esos fines, deberá el juez de
grado disponer la convocatoria y celebración de una nueva asamblea de
obligacionistas en el marco de lo dispuesto por la LCQ: 45 bis; ello, dentro
del plazo dispuesto precedentemente y estableciendo las condiciones necesarias
para la comparecencia de los acreedores con la finalidad de que estos puedan
votar libremente la propuesta que presente la concursada salvando las
objeciones que fueron señaladas por el Alto Tribunal.
Asimismo, dentro de ese mismo
plazo, la concursada deberá ofrecer a sus acreedores la reformulación de su
propuesta originaria, que considere mas conveniente a los intereses
involucrados en el marco de lo establecido por la Corte, y en este decisorio,
la que será puesta en conocimiento de todos los acreedores por el procedimiento
que establezca el magistrado de grado, debiendo acompañarse, dentro de aquel,
las conformidades suficientes para su eventual homologación de acuerdo con las
mayorías legales exigibles para la propuesta de que se trate.
En cuanto a las objeciones vertidas
por la Sra. Fiscal General sobre la procedencia de una solución como la que se
propugna, cabe señalar que extraña a esta Sala tal postura cuando, en otros
supuestos, ha sido la propia representante del Ministerio Público quien, frente
a la intención evidenciada por el deudor de mejorar la propuesta impugnada, ha
promovido la posibilidad de que se permitiera a la sociedad concursada
reestructurar los términos del acuerdo, tomando en consideración que la empresa
se encontraba en marcha y priorizando el mantenimiento de los puestos de
trabajo (véase dictámenes N° 103.890 del 21/4/09 emitido en "Prophos SA s/
concurso preventivo", y N° 103.178 del 17/4/09 in re: "Hebos SA s/
concurso preventivo"; N° 6692/04 del 16/7/08; N° 6692/04 del 3/6/10 in re:
"Instituto Medico Modelo SA s/ concurso preventivo"; entre muchos
otros).
Por ultimo, no puede dejar de
señalarse que, mas allá de la importante función que cumple el Ministerio
Publico Fiscal, es deber y resorte de los jueces decidir respecto de la
homologación o no de un acuerdo preventivo votado por los acreedores, así como
la vía a seguirse en este ultimo caso, aspecto en tomo al cual gozan de las mas
amplias atribuciones de acuerdo con lo que prevé el propio ordenamiento legal
(arts. 51 y ctes. LCQ).
7.) Aclaración final sobre la
cuestión relativa a los planteos vinculados al paquete accionario de
"Compañía General de Combustibles SA" (CGC):
Por ultimo, cabe poner de relieve
que, tal como se concluyo en oportunidad de hacer referencia a los limites de
la competencia delegada a esta Sala por la CJSN (ver en este sentido
considerando 4.)), la cuestión atinente a la pertinencia o no de que SCP no
ejercitara su derecho de preferencia frente al aumento de capital dispuesto en
CGC, no quedo abarcada entre aquellos aspectos fácticos de la contienda
alcanzados por las potestades decisorias de este Tribunal, razón por la cual no
puede esta Sala se expedirse sobre el particular.
Reitérase que el Supremo Tribunal
dejo sin efecto el pronunciamiento de fs. 6774/6802 solo en la parte pertinente
al rechazo de las impugnaciones deducidas contra el acuerdo preventivo
presentado en autos y la procedencia de su homologación por las razones antes
apuntadas, mas no involucro en esa decisión a la cuestión atinente a la
autorización que dio el juez de grado respecto de la operatoria realizada por
la concursada en relación a su tenencia accionaría en CGC, vinculada no solo a
su activo, sino también, a la suerte del concurso preventivo de CGC, integrante
del mismo grupo empresario, ya homologado y firme.
De ello se deriva que lo resuelto
en las instancias precedentes en cuanto a la operación que involucro el aumento
del capital social en Compañía General de Combustibles SA (CGC) y a la omisión
de la concursada de suscribir dicho aumento ha quedado firme, sin que esta Sala
pueda expedirse sobre el particular.
Es que, conforme se apuntara en
considerandos anteriores, la competencia de este Tribunal se encuentra limitada
por los alcances de la competencia delegada por el pronunciamiento del Alto
Tribunal, delegación que no habilita a esta Sala juzgar sobre la conveniencia
—o no— de otorgar autorización judicial a la operatoria antes mencionada, y
veda la posibilidad de adentrarse, por ende, en las circunstancias denunciadas
por la Sra. Fiscal General en torno a ese tema.
En consecuencia, se reitera, aun
cuando pudieren compartirse las criticas formuladas por la Fiscal General
acerca de esta cuestión, lo cierto es que, habiendo quedado tal materia fuera
del marco de competencia de este Tribunal, nada debe decidirse sobre el
particular, sin perjuicio de destacar que lo que ahora sostiene en esta materia
no se compadece con la opinión que ella misma sustentara en su momento al
emitir su dictamen ante la Sala D de esta Cámara (véase concretamente fs.
7690vta./7691) —diferencia que ha justificado a fs. 9673 en el marco de falta
de transparencia y buena fe que atribuye a la concursada— y del derecho que
asiste a la funcionaría del Ministerio Publico Fiscal para instar las vías que
estime corresponder en el marco de las atribuciones que legalmente le competen
en relación a dicha materia, en caso de un eventual decreto de quiebra.
8.) Síntesis. Condiciones de la
solución que se estima admisible
Como corolario de lo hasta aquí
expuesto entonces, en virtud del criterio establecido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en su pronunciamiento de fs. 9506/41 y con el alcance
fijado allí fijado, corresponde estimar parcialmente los recursos de apelación
deducidos por Banco de la Provincia de Buenos Aires, Alegre N. Tiano de
Hasbani, Ana María Claro y Leon Vial Echeverria.
Como consecuencia de ello, cuadra
hacer lugar, en esa misma medida, a las impugnaciones deducidas por los
mencionados acreedores y denegar la homologación del acuerdo preventivo
presentado en autos por SCP, revocándose en ese aspecto la resolución dictada
en primera instancia a fs. 6753/73.
A su vez, considerándose
inconveniente —por ahora— la alternativa del cramdown, corresponde disponer,
bajo el encuadramiento de lo que se ha dado en llamar —pretorianamente— como la
"tercera vía" la habilitación de una instancia judicial para que la
convocatoria remueva los impedimentos que obstaron a la homologación de la
propuesta presentada en autos, en orden a lo cual habrá de concederse un plazo
de sesenta (60) días (LCQ: 273:2), dentro del cual deberá convocarse y
celebrarse una nueva asamblea de obligacionistas sin los defectos que le fueron
endilgados a la anterior y ofrecerse a todos los acreedores, sin exclusión, una
nueva propuesta que no sea susceptible de los reproches imputados a la ya
presentada, debiendo establecer con precisión la concursada las modalidades de
instrumentación de la propuesta ofrecida y el cronograma de realización de los
actos necesarios a ese fin, evitando toda alternativa que pueda tornar tal
propuesta abusiva o potestativa de su parte, aventando cuidadosamente que, a
través del funcionamiento del art. 45 bis LCQ, mediante acuerdo entre el deudor
y solo algunos acreedores, pueda llegar a imponerse a una mayoría de acreedores
verificados en la categoría condiciones desmedidas, manifiestamente ilegitimas
e injustas, debiendo obtener dentro de ese mismo lapso, las conformidades
pertinentes de los acreedores con las mayorías legales exigibles.
A ese fin, no se computaran los
votos de socios, administradores, ni controlantes o controladas, ni de
acreedores que se encuentren respecto de ellos en calidad de cesionarios desde
los dos años anteriores a la presentación hasta el presente considerándose a
ese fin "persona allegada", en los términos de los arts. 45 y 67 LCQ,
a las empresas miembros o integrantes del mismo grupo, pudiéndose prever en la
eventual propuesta de acuerdo, la expresa subordinación u otra forma de
tratamiento particular de los casos que ofrezcan dudas, a fin de aventar toda
posibilidad de falta de transparencia, en orden a las denuncias introducidas
por la Sra. Fiscal General a fs. 9663 y sgtes. y a fin de resguardar la sería
negociación del concurso preventivo, procurándose reeditar la mayorías legales
(arg. art. 67, in fine LCQ), de acuerdo a principios de equilibrio, seriedad y
responsabilidad y sin postergar indebidamente en el tiempo legítimos intereses
(véanse fs. 9665 y 9666 y las previsiones contenidas en la "Guía
Legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de insolvencia" Tercera Parte:
Trato otorgable a los grupos de empresas en situación de insolvencia.
Recomendaciones 217 y 218 N° 83, 84, 85 y sig. como marco útil de referencia
para nuestro derecho interno).
A ese efecto, el Señor Juez de
grado queda investido de todas las facultades ordenatorias e instructorias
propias de su investidura para lograr que dichos actos sean cumplidos dentro
del plazo previsto (cfr.LCQ:274), vencido el cual deberá dicho magistrado
expedirse nuevamente acerca del acuerdo que eventualmente se hubiere alcanzado
con la latitud de atribuciones que confiere el art. 51 LCQ.
9.) Costas:
Habida cuenta que lo hasta aquí
expuesto determina la revocación de la sentencia de grado, tal circunstancia
hace que deba revisarse la distribución de costas efectuada en la anterior
instancia, dado que es a este Tribunal a quien corresponde expedirse sobre este
particular en orden a lo previsto por el artículo 279 CPCC.
En nuestro sistema procesal, los
gastos del juicio deben ser satisfechos —como regla— por la parte que ha
resultado vencida en aquel.
Elio así en la medida que las
costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69
y 558 Cod. Proc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de
los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido.
Si bien esa es la regla general, la
ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que
encuentre merito para ello (arts. 68 y ss). Síguese de lo expuesto que la
imposición de las costas en el orden causado o su eximición —en su caso—
procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma
como se trabo la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes
su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos
— Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación",
T° I, p. 491).
En esa línea, atendiendo a que —en
definitiva— se ha hecho lugar —en lo sustancial— a los recursos deducidos por
los acreedores impugnantes y, en esa misma medida, a las impugnaciones
formuladas por estos, dejándose sin efecto la homologación del acuerdo
preventivo presentado por la concursada, por aplicación del principio objetivo
de la derrota, corresponde que las costas de ambas instancias en relación a
ambas cuestiones sean soportadas por la deudora, quien ha resultado vencida en
ellas (art. 68 CPCC).
10.) Conclusión:
Por todo lo hasta aquí expuesto, de
conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
a) Hacer lugar con los alcances
precedentemente indicados a los recursos de apelación interpuestos por Banco de
la Provincia de Buenos Aires, Alegre N. Tiano de Hasbani, Ana María Claro y
Leon Vial Echeverria.
b) Revocar el pronunciamiento dictado
a fs. 6753/73, haciéndose lugar a las impugnaciones formuladas a fs. 6063/6,
fs. 6069/76 y fs. 6078/93 con los alcances especificados en los considerandos
precedentes y, en esa misma medida, no homologar la propuesta de acuerdo
preventivo presentada en autos.
c) Otorgar a la deudora bajo la
vigilancia y dirección del juez del concurso un plazo de sesenta (60) días
(LCQ: 273:2) a partir de que quede firme la presente, a los fines dispuestos en
los considerandos 6) y 8).
d) Imponer las costas del incidente
de impugnación del acuerdo y las correspondientes a esta instancias a cargo de
la concursada, en razón de haber resultado sustancialmente vencida en esta
materia (art. 68 CPCC), conforme lo expresado en el considerando 9.).
e) Declarar la pérdida de virtualidad
de los recursos interpuestos contra los honorarios fijados a fs. 6800/01, pto.
7., en virtud de lo resuelto precedentemente y lo dispuesto por el CPCC: 279.
f) Disponer que la presentación de
fs. 10160/3, en donde se solicita la designación de un interventor con
desplazamiento del órgano de administración de la sociedad concursada, sea
proveída por el juez de grado, en el marco de las facultades que por la
presente le han sido conferidas según lo expresado en el considerando 6.) y
habida cuenta que tal cuestión excede la competencia atribuida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a esta Sala.
Notifíquese a las partes por
Secretaría y a la Sra. Fiscal General en su despacho. Fecho, devuélvase a la
primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las diligencias
ulteriores de conformidad con lo establecido en el considerando 6.) de la
presente. —María Elsa Uzal. —Isabel Miguez. —Alfredo Arturo Kölliker Frer.