COMISIÓN DE DERECHO CONCURSAL.
AUTOR : Maria Eugenia Sierra de Desimoni
Corrientes, 10 de mayo de 2.004
SUMARIO:
La resolución del art. 36 de la L.C.Q. es definitiva a los fines del cómputo del pasivo y de las mayorías. Se deben evitar los planteos que demoren la determinación de las bases para el cálculo. Por ello se sostiene que los créditos admitidos en ella deben ser de monto determinado, al menos provisoriamente, porque en caso contrario se suscitan incidentes, cuya sentencia es apelable, que impiden la determinación de las bases para el cálculo de manera definitiva. Los créditos admitidos condicionalmente solo se tendrán en cuenta si la condición se cumple antes del vencimiento del período de exclusividad.
PONENCIA:Los acreedores condicionales o eventuales pueden ser incluidos en la resolución del art. 36 L.C.Q. siempre que sea posible determinar el monto de su crédito, al menos a los fines del cómputo del pasivo y de las mayorías, aún cuando el hecho condicionante no haya acaecido al momento del dictado de dicha resolución por el juez del concurso, pero solo serán tenidos en cuenta en el cómputo del pasivo y de las mayorías si la condición se cumple durante el período de exclusividad.
FUNDAMENTACIÓN:
1. Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios (art. 32 ley 24.522).
La ley no formula distinciones acerca de la carga de los acreedores concursales que deben someterse al procedimiento de verificación de créditos. Trámite que, en principio, es igual para todos los acreedores, cualquiera fuese la naturaleza de sus créditos o de los títulos en que estuviesen instrumentados. El fundamento reside en la naturaleza universal o única del proceso concursal y en la necesaria función de contralor derivada del principio de contradicción, según el cual los acreedores concursales para adquirir calidad de concurrentes deben justificar ante el órgano jurisdiccional, por intermedio del funcionario señalado por la ley, título suficiente para ingresar como partícipes del patrimonio cesante. ARGERI analiza la expresión “todos” contenida en la norma y nos brinda una lista –aunque incompleta[1]- de acreedores comprendidos: acreedores civiles o comerciales, quirografarios de plazo vencido, pendientes de plazo, subordinados a condición, líquidos o ilíquidos, con sentencia firme, pendientes de decisión jurisdiccional, los créditos privilegiados o con privilegio especial: hipotecarios, prendarios y warrants o resultantes de relaciones laborales por causa o título anterior a la apertura del concurso preventivo o quiebra[2].
2. En esta oportunidad procederé al análisis de aquellos créditos que la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en llamar condicionales o eventuales.
Son acreedores eventuales – conforme Rouillón – aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho, como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo, como la prejudicialidad penal del art. 1101 del Código Civil, fiadores o garantes del fallido que aún no han pagado al acreedor del fallido y con derecho de repetición contra éste, quienes ingresan al concurso pero el ejercicio de sus derechos como acreedores concurrentes está sujeto a la consolidación definitiva de su acreencia, por la desaparición de la condición o circunstancia determinante de la eventualidad. [3]
3. Con mayor rigor semántico, corresponde distinguir entre derechos condicionales y derechos eventuales. Tanto el derecho condicional como el eventual comportan situaciones “interinas”. Sin embargo, el derecho condicional, comparado con el eventual, presenta las siguientes diferencias: a)la condición es un elemento excepcional del acto, en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b)el acto bajo condición es completo, en tanto el derecho eventual está en gestación, sujeto a perfeccionamiento; c)el hecho condicionante es futuro e incierto, y el derecho eventual está sujeto a un hecho también futuro, pero que puede resultar cierto (por ejemplo es eventual, no condicional, el derecho a ser llamado a suceder mortis causa a otra persona; la muerte y la consiguiente apertura de la herencia son ciertas, pero el derecho del supuesto heredero es eventual en cuanto depende de que, por entonces, tenga vocación hereditaria); d)la condición funciona retroactivamente, lo cual, en principio, no ocurre en la eventualidad [4].
El derecho sometido a la llamada “conditio juris” debe ser caracterizado como eventual. Se trata de una condición impuesta por la ley, requisito extrínseco del acto como es por ejemplo supeditar la adquisición de los derechos de una persona a que nazca con vida.
Un derecho eventual existe solo en expectativa; es – al decir de Alterini – un “pre – derecho”. De acuerdo a ese concepto, el titular de un derecho eventual – en lo que aquí interesa – no es titular de un crédito y no está llamado a concurrir al concurso[5]. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces, ya que no rige la retroactividad propia de las obligaciones sujetas a condición suspensiva, y como tal será tratado, es decir como concursal o pos concursal según cuando se torne exigible.
4. La condición, estrictamente, implica la subordinación de la existencia de la obligación a un acontecimiento futuro e incierto. Una obligación es condicional cuando su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto. El hecho condicionante debe ser incierto (contingente) y futuro. La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Es suspensiva cuando el nacimiento de la obligación está supeditado al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, y es resolutoria cuando lo que está subordinado a dicho evento, es la extinción de la obligación.[6]
5. La ley determina que todos los acreedores y sus garantes deben solicitar la verificación de sus créditos (art. 32 L.C.Q.). Con apoyo en esta disposición legal, se sostiene que quedan comprendidos también los créditos condicionales, por lo que el fiador, cuyo crédito resultaría ser condicional, tiene derecho a peticionar el reconocimiento de su crédito aunque la acción contra él no haya sido ejercida todavía. Se sigue de lo expuesto que tanto los acreedores bajo condición suspensiva como resolutoria, deben concurrir al concurso de su deudor peticionando la verificación de sus créditos.
Los créditos sometidos a condiciones resolutorias, no presentan problema, mientras la condición no se haya operado, los créditos son actuales y como tales tienen que verificarse.[7]
6. En lo que se refiere a los créditos sometidos a condición suspensiva el juez debería verificarlos “condicionalmente”. La ausencia de previsión legislativa sobre el alcance de esta expresión acarrea ciertas dificultades.
Establecer el pasivo del deudor constituye uno de los elementos por no decir el principal, de fundamental importancia en todo juicio de concurso, sea preventivo o de quiebra. Es uno de los momentos esenciales del juicio. Así lo explica Quintana Ferreyra con cita de Satta[8].
Decir que se “verifica o admite condicionalmente” equivale a decir que un crédito cuyo monto debe ser determinado, será tenido en cuenta en el cómputo de las mayorías del art. 45 L.C.Q. siempre y cuando se cumpla la condición a que está subordinado, antes del vencimiento del período de exclusividad.
7. Para requerir una verificación condicional, es necesario poder determinar el monto del crédito, al menos, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías. Diferir su determinación para cuando se cumpla la condición, acarrea numerosos inconvenientes, y suscita incidentes que dificultan la evaluación sobre la existencia o no de acuerdo. Si se trata de un crédito condicional y no puede determinarse su monto, no puede ser admitido en la resolución del art. 36 L.C.Q.
Siendo apelable la sentencia recaída en el incidente, si se trata de un crédito que por su importancia modifica las bases de las mayorías necesarias para la homologación del acuerdo, la resolución del art. 49 L.C.Q. no podrá ser dictada hasta que se pronuncie el tribunal de alzada.
En la resolución del art. 36 L.C.Q. no pueden admitirse créditos cuyo monto no pueda ser determinado al menos provisoriamente.
8. El momento en que acaece la condición, tiene importancia decisiva en el cálculo de mayorías previsto para obtener la homologación del acuerdo y que por lo tanto la resolución del art. 36 no será definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo.
9. Partiendo de la solución mayoritaria de que el fuero de atracción no funciona cuando el proceso está en instancia de apelación. Falta una norma que establezca las facultades de verificación del juez del concurso cuando el acreedor ha logrado una sentencia favorable de primera instancia.[9] No puede considerarse limitada la facultad del juez del concurso, aun cuando deberá ejercitarla criteriosamente por el escándalo jurídico que puede significar la diversidad de soluciones de dos jueces de la misma instancia [10]. Corresponde en este caso la verificación del crédito reconocido en la sentencia de primera instancia con la condición de que la misma sea confirmada por el tribunal de alzada.
10. En el supuesto de endoso de la garantía prendaria, corresponde la verificación condicional del crédito con la condición de que el otorgante de la prenda no abone el crédito[11].
11. Una situación muy común en la práctica es el caso de los garantes de obligaciones del concursado frente a terceros, como ser los fiadores o avalistas, ellos deben verificar sus créditos, como lo prevé la primera parte del art. 32 de la LCQ, con la calidad de acreedores eventuales. La verificación del crédito eventual procede aún cuando el acreedor asegurado no haya hecho valer pretensión alguna en el concurso. Este acreedor eventual es computado a los efectos de las mayorías legales sólo si el acreedor asegurado no verifica su crédito, y también por supuesto si ha pagado al acreedor principal- total o parcialmente- en la medida del pago que haya hecho.[12]
12. Las costas de los juicios seguidos contra el concursado también deben ser verificadas. No sólo las establecidas por sentencia, sino también las que corresponden a los juicios no terminados, pero cuyos créditos son verificados, con lo cual se acredita que la acción es procedente. Es que si bien los honorarios se regulan en la sentencia, se los devenga con anterioridad, constituyendo créditos de causa y título anterior a la presentación en concurso [13]. Pero cuando los honorarios no se encuentran regulados, corresponderá distinguir si es o no posible determinar su monto. En el primer caso el juez del concurso procederá a regularlos y admitirlos. Esta regulación será definitiva a los fines del art. 36 L.C.Q. solo si se trata de un proceso atraído.
Cuando no es posible determinar su monto, y tampoco es posible la regulación, porque se trata de un proceso no atraído, será necesaria la vía incidental para su inclusión en el pasivo, porque no podrán ser admitidos en la resolución del art. 36 L.C.Q. al faltar un requisito esencial como lo es la determinación de su monto.
13. La cuestión de si el acreedor del fiduciante – concursado, garantizado con un fideicomiso, debe insinuarse en el concurso a verificar su crédito como requisito necesario previo al cumplimiento por parte del fiduciario es un tema discutido en doctrina. Parte de ella, fundada en la no inclusión del patrimonio fideicomitido en la masa del concurso del fiduciante, se pronuncia por la innecesariedad de la verificación del crédito a fin de obtener el cobro a través de los bienes dados en garantía. El acreedor deberá verificar en el concurso del fiduciante como un acreedor más, no con expectativas sobre el fideicomiso, sino a fin de obtener el cobro en tanto existiera un remanente no satisfecho luego de la liquidación del patrimonio fiduciario. Otro sector doctrinario exige la verificación previa a la posibilidad de liquidación de la garantía. El fiduciario podrá ejercer el encargo sólo si el juez concursal determina, previamente, la existencia y cuantía del crédito garantizado. Sostiene José Fernando Márquez su adhesión a la primera postura. La posible inexistencia del crédito y los peligros de las ejecuciones extrajudiciales, marcadas por la doctrina a fin de fundar la exigencia de verificación previa, quedan superados por el régimen legal instituido por la ley de fideicomiso, incluso con sanciones penales específicas para el fiduciario que no cumpliere debidamente el encargo [14]. Márquez, en el trabajo doctrinario que venimos comentando cita algunos casos jurisprudenciales. Dice que Alicia Puerta de Chacón comenta detalladamente el caso del concurso preventivo Lumaco S.R.L. en la Pcia. de Mendoza. Relata que la concursada celebró contrato de mutuo (financiación de proyecto constructivo) con el B.H.N., constituyendo como garantía un fideicomiso sobre la totalidad de los bienes que constituían el proyecto. El banco era fiduciario beneficiario y la empresa constructora fiduciante, beneficiaria de los bienes fideicomitidos remanentes y fideicomisaria. En curso de ejecución del contrato la fiduciante solicitó su concurso preventivo. El banco acreedor solicitó la verificación de su crédito por las cuotas impagas con privilegio general. La concursada solicitó el rechazo del crédito pues, argumentó, la deuda no correspondía a su patrimonio y, por ello, el banco no era acreedor concursal. El síndico, en su informe, opinó que la empresa constructora era deudora (por la responsabilidad general y no sobre los bienes fideicomitidos), que el crédito era condicional (sujeto a desenvolvimiento del fideicomiso) y el monto verificable el vigente al tiempo de la insinuación, sin perjuicio de los ajustes devenidos en el futuro. Respecto al privilegio lo calificó como quirografario. El juez receptó la posición del síndico.14. En caso de quiebra, los créditos condicionales quedan comprendidos entre los que deben ser verificados ya que esos créditos no son actuales, pero existe en el patrimonio del deudor el vínculo por el cual él deberá prestar la garantía cuando los mismos surjan para proteger a esos futuros acreedores en el caso de que se produzca el hecho que determine el nacimiento del crédito. La ley admite esos créditos condicionales, como si la condición hubiese acaecido, pero estableciendo que las sumas correspondientes sean reservadas hasta el momento en que la condición se verifique. Esta reserva está prevista en el art. 220 L.C.Q. Es que así como el rango de cada crédito viene determinado por la resolución recaída en el trámite de verificación, en la etapa distributiva se ordenan los diferentes créditos adecuando sus montos verificados a las posibilidades de cobro que marca el producto de la liquidación concursal. Las reservas están especificadas en el referido art. 220 L.C.Q.
La reserva no es posible en el concurso preventivo y por ende resulta improcedente la solicitud de reserva de fondos al insinuar un crédito sujeto a condición o eventual en el concurso preventivo.
[1] No incluye por ejemplo crédito por alimentos, derivados de actos ilícitos, debenturistas, bonistas, etc. según la crítica que efectúa Quintan Ferreyra (QUINTANA FERREYRA, FRANCISCO: Concursos. Tomo 1. Editorial Astrea 1985. pág. 352/53).
[2] ARGERI, SAUL A.: La quiebra y demás procesos concursales. Tomo I pág. 371. Librería Editora Platense S.R.L. 1978.
[3] ROUILLON, ADOLFO A. N.: Régimen de Concursos y Quiebras . Ley 24522. Ed. Astrea . Bs. As. 1998 pág 193.
[4] ALTERINI, ATILIO: Curso de las Obligaciones. Tomo II, págs. 44, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1976
[5] En el concurso preventivo de la firma HITO S.A. en trámite ante el Juzgado de Concursos y Quiebras a mi cargo, El Banco de Corrientes S.A. solicita la verificación de su crédito por la suma de $249.000. El crédito tiene su origen en una deuda de la firma Hito S.A. que está abonando la usufructuaria de un inmueble de su propiedad (ESSO S.A.P.A.). Es Decir la empresa ESSO S.A.P.A está abonando actualmente la deuda al Banco de Corrientes S.A.. La concursada impugna el crédito argumentando que la firma ESSO S.A.P.A. cumple con los pagos al Banco y por lo tanto no existe crédito a la fecha. La Sindicatura expresa que si ESSO S.A.P.A. no cumple con el pago al Banco, él mismo deberá accionar contra el propietario del inmueble. Por ello aconseja dejar pendiente la verificación del crédito del Banco de Corrientes S.A. para el caso en que se produzca la mora. El art. 36 de la Ley de Concursos y Quiebras establece que “...el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores. El crédito o privilegio no observados... es declarado verificado si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o privilegio. Es decir, que el juez no tiene facultades para “dejar pendiente la verificación”, tal como aconseja la Sindicatura, es por ello que debe dar un dictamen. En el caso de marras, la obligación cuyo crédito se reclama no se encuentra en mora, y aquí no se han operado vencimientos que coloquen al obligado en situación de mora. En efecto, con la notificación de la cesión, al deudor cedido, el cesionario se transforma en propietario del crédito con efectos erga omnes produciéndose la transmisión del riesgo entre las partes. El fundamento de la notificación es, además de informar al deudor a quién debe pagar, consolidar la situación jurídica en beneficio del deudor y definir la transmisión dominial frente a los terceros. La transmisión de la propiedad del crédito es el elemento típico que califica a la cesión como contrato de cambio. En este caso estamos frente a una cesión – venta mediante la cual el concursado cedió su crédito por un valor “neto” (ver cláusula cuarta) de U$S 428.687,51 y el Banco canceló hasta ese importe las deudas que por distintas causas mantenía HITO S.A. con el Banco. Lo que arrojaba a favor del banco una diferencia de U$S 678.149,87 por la cual el Banco ortorgó a Hito S.A. una quita, recibiendo documentos pagaré que se encuentran saldados a la fecha, toda vez que en autos no han sido reclamados. Por lo expuesto, corresponde DECLARAR INADMISIBLE el crédito insinuado.
[6] ALTERINI, ATILIO: Curso de las Obligaciones. Tomo II, págs. 30/34, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1976.
[7] RIVERA JULIO C.: Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni. Bs. As. 1996.
[8] QUINTANA FERREYRA, FRANCISCO: Concursos. Tomo 1. Editorial Astrea 1985. pág. 346.
[9] En el concurso preventivo de El Expreso Ciudad de Posadas S.R.L. VARELA, MIGUEL ANGEL: Solicitó la verificación de su crédito de origen laboral por la suma de $10.410,58 La concursada objetó la solicitud invocando que la sentencia en la que el insinuante funda su reclamo no se encuentra firme, por haber sido apelada por su parte, por lo cual solicitó que no se verifique el crédito insinuado. La sindicatura dictaminó que conforme a la sentencia de primera instancia existe una deuda a favor del insinuante, aunque la misma se encuentre apelada. Que examinadas las constancias del expediente caratulado: “VARELA, MIGUEL ANGEL C/ EL EXPRESO CIUDAD DE POSADAS S.R.L. S/ IND.” N° 5849 que tengo a la vista, resulta que efectivamente la sentencia de primera instancia se encuentra apelada por la concursada, sin que se haya elevado la causa a conocimiento del Tribunal competente en segunda instancia; el juez laboral procedió a remitir el expediente a este juzgado en virtud del fuero de atracción, y las partes lo han consentido. Resulta destacable esta circunstancia porque bien puede sostenerse que el expediente no resulta atraído cuando se encuentra en etapa de apelación, sin embargo, al no haberse elevado las actuaciones a la Cámara y mediando conformidad de las partes en cuanto al fuero de atracción del concurso, debo entender que la causa se encuentra suspendida por aplicación del art. 21 inc. 5° de la ley 24.522. En efecto, no existe una norma que establezca las facultades de verificación del juez del concurso, cuando el acreedor ha logrado sentencia favorable de primera instancia, pero, teniendo en cuenta que el juicio laboral se suspende y se acumula a la verificación, ya que la ley no prevé para estos acreedores la misma opción otorgada a los acreedores no laborales que hayan promovido procesos de conocimiento, resulta procedente verificar la sentencia condenatoria no firme en sede laboral ya que el fallo se limita a reconocer la plenitud del derecho del trabajador, sin perjuicio de reconocer que el juez del concurso lo verifica en la medida pertinente. Por lo expuesto, adhiriendo al consejo de la sindicatura, teniendo en cuenta que se trata de la decisión de un juez de la misma instancia, debe evitarse el dictado de decisiones sustanciales diversas sobre el mismo caso, y en su mérito DECLARO ADMISIBLE Y PRIVILEGIADO (general y especial conforme lo previsto por el art. 241 inc. 2 y art. 246 inc. a) el crédito insinuado hasta la suma de $10.410,58.
[10] FASSI, SANTIAGO C. y MARCELO GEBHARDT: Concursos y Quiebras. Astrea 1997 pág. 116.
[11] H.S.B.C. BANK ARGENTINA S.A.: En el concurso de Ayala Automotores S.A. Solicitó la verificación de su crédito, por la suma de U$S 34.123,00 en carácter de crédito eventual quirografario en concepto de contratos de prenda que fueron endosados por la firma Ayala Automotores S.A. La concursada observó el crédito insinuado, respecto del crédito eventual invocó la existencia de pagos posteriores correspondientes a cuotas de dichos contratos, como que existen clientes que abonan la cuota directamente al banco. Adhiero al dictamen del síndico. SE DECLARA ADMISIBLE Y QUIROGRAFARIO EVENTUAL el crédito insinuado en concepto de endoso de contratos de prenda con registro hasta la suma de $ 20.196,23.
En otro caso se presentó la situación de que el BANCO DE CORRIENTES S.A.: Solicitó la verificación de su crédito por la suma de $ 5.907,64 con origen en un mutuo en dólares estadounidense. La concursada observó este pedido argumentando que se trata del endoso de un contrato de prenda a favor del Banco de Corrientes S.A., dejando constancia que ha realizado pagos posteriores así como también los clientes abonan directamente al Banco. Que el deudor en primer grado es el firmante de la prenda por lo cual dichos importes solo se adeudarían en caso de que no se pudiera cobrar al firmante del contrato. La sindicatura aconseja la verificación del crédito insinuado por un monto menor. Sostiene que la concursada sería deudora recién una vez comprobado que el deudor principal no cumple con el pago de las cuotas del contrato prendario. Que ha concurrido al Banco de Corrientes S.A. donde fue informado del estado actual de la cuenta. Que adhiero al dictamen de la sindicatura, la que en uso de sus facultades de investigación ha constatado el saldo deudor del crédito insinuado. Por lo cual DECLARO ADMISIBLE Y QUIROGRAFARIO el crédito insinuado hasta la suma de $ 4.233,39 con más la suma de $ 50 en concepto de arancel.
[12] RIVERA, JULIO C.: Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 1996.
[13] FASSI, SANTIAGO C. y MARCELO GEBHARDT: Concursos y Quiebras. Astrea 1997 pág. 116.
[14] MARQUEZ, JOSE FERNANDO: El fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante. En Rev. de Dcho. Privado y Comunitario. 2003 – 1 Concursos – II . Rubinzal Culzoni. Pág. 143.
El autor cita para la primera posición KIPER y LISOPRAWSKI, Teoría y práctica del fideicomiso, Depalma, 1999, pág. 15 y en la segunda posición ESPARZA y GAMES, El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra. E.D. 194: 1014 y también cita a PUERTA DE CHACON: Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente? En Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 2.001 – 3 pág 209, LORENZETTI: Tratado de los contratos. Rubinzal Culzoni. 2.000 pág. 353 quien aplica analógicamente las reglas de la prenda y la hipoteca para exigir la verificación del crédito, KELLY Fideicomiso de garantía en J.A. 1998 – III: 782.