Art. 6º. Personas de
existencia ideal. Representación y ratificación.
Tratándose de personas de
existencia ideal, privadas o públicas, lo solicita el representante legal,
previa resolución, en su caso, del órgano de administración.
Dentro de los treinta días
de la fecha de la presentación, deben acompañar constancia de la resolución de
continuar el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de
gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos
ordinarios.
No acreditado este
requisito, se produce de pleno derecho la cesación del procedimiento, con los
efectos del desistimiento de la petición.
I. Principio general
Esta disposición reglamenta
la petición de concurso preventivo de personas de existencia ideal. Básicamente
la norma señala que quien decide la presentación del concurso preventivo es el
órgano de administración, quien lo presenta (una vez tomada dicha decisión) es
el órgano de representación -aunque también puede peticionarlo el apoderado con
facultad especial- y quien resuelve la continuación del trámite en el plazo de
treinta días es el órgano de gobierno.
II. Órgano de representación
En relación con el órgano de
representación se ha criticado la terminología empleada ("representante
legal"), ya que sólo los incapaces tienen este tipo de representación.
Ello no excluye que la representación sea "necesaria". Las sociedades
actúan a través de su estructura orgánica; si lo hacen mediante mandatarios
éstos no serán legales, sino voluntarios.
Así, en las distintas
sociedades el órgano de representación se encuentra integrado:
1) en la sociedad colectiva,
por quien determine el contrato (art. 127, LGS); el contrato puede prever que
obren uno o más representantes -con el título de administradores-; si el
contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;
2) en la sociedad en
comandita simple, la representación es ejercida por los socios comanditados o
por los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como
representantes de las sociedad -art. 136, LGS), se aplican supletoriamente las
reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LGS);
3) en las sociedades de
capital e industria, la representación puede ejercerse por cualquiera de los
socios (art. 143, LGS);
4) en las sociedades de
responsabilidad limitada, la representación corresponde a uno o más gerentes,
socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato
constitutivo o posteriormente (art. 157, LGS);
5) en las sociedades
anónimas, el art. 268, LGS dispone que la representación de la sociedad
corresponde al presidente del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la
actuación de uno o más directores;
6) en las comanditas por
acciones, y pese a la defectuosa técnica de la legislación societaria, se ha
señalado que si del contrato surge que existe un único administrador, tal
ejercerá la representación; si se han designado varios y el contrato social no
especifica quien ejerce la representación, la solución debe ser similar a las
de las sociedades en comandita simple;
7) en las sociedades
cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la representación
corresponde al presidente del consejo de administración, pudiendo el estatuto
autorizar la actuación de uno o más consejeros.
III. Resolución previa del órgano de administración
Es menester la previa
resolución, en su caso, del órgano de administración. Es el órgano de
administración quien decide la presentación concursal del ente ideal. Aun
cuando las funciones de los órganos de administración se manifiestan mediante
la adopción de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la
estructura normativa de la sociedad, en el presente caso el órgano de
administración debe exteriorizar la decisión para que el acto tenga efectos
frente a terceros y la sociedad.
1. Distintos tipos sociales
Así, en las distintas
sociedades el órgano de administración está organizado de la siguiente manera:
1) en la sociedad colectiva,
según lo determinado en el contrato (art. 127, LGS); el contrato puede prever
que obren uno o más administradores; si el contrato nada prevé, actúan los
socios indistintamente;
2) en la sociedad en
comandita simple, la administración corresponde a los socios comanditados o por
los terceros que se designen (los comanditarios no pueden actuar como
administradores de la sociedad -art. 136, LGS-), se aplican supletoriamente las
reglas sobre sociedades colectivas (art. 136, 1º párr., LGS);
3) en las sociedades de
capital e industria, la administración puede ejercerse por cualquiera de los
socios (art. 143, LGS);
4) en las sociedades de
responsabilidad limitada, la administración corresponde a uno o más gerentes,
socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato
constitutivo o posteriormente (art. 157, LGS);
5) en las sociedades
anónimas, la administración tiene mayor complejidad, aunque básicamente puede
decirse que está en manos del directorio (aunque adicionalmente puede preverse
la figura del consejo de vigilancia -art. 280, LGS-);
6) en las comanditas por
acciones, la administración puede ser ejercida por los socios comanditados o
por terceros;
7) en las sociedades
cooperativas, la ley 20337 establece que la administración corresponde al
consejo de administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o
más consejeros.
2. Órgano de administración
unipersonal
Sin perjuicio de ello, la
ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal resolución no será
necesaria.
Ello así, en caso de que el
órgano de administración sea unipersonal y abarque también las funciones de
representación resultaría un requisito innecesario la decisión previa del
órgano de administración (que el mismo representante integra en su totalidad).
En este supuesto será
suficiente la acreditación de la integración del órgano de administración y su
estructura estatutaria y la petición del concurso preventivo. Lo contrario
importaría un formalismo innecesario rayano al exceso ritual manifiesto.
3. Plazo
La ley no señala cuál debe
ser la antelación con la que el órgano de administración debe resolver el
concurso preventivo. Por ello, es indiferente el plazo de anticipación de dicha
decisión.
Ello por supuesto siempre
que el plazo transcurrido entre la presentación en concurso preventivo y la
adopción de la resolución directorial tenga matices de razonabilidad que
permitan inducir que la decisión permanece firme.
4. Impugnación asamblearia
Si la resolución del órgano
de administración ha sido impugnada (alternativa admitida por la mayoría de la
doctrina) es indiferente, siempre que no existan medidas cautelares tendientes
a la suspensión de dichos actos.
Eso sí, si la demanda de
impugnación de decisiones del órgano de administración es acogida, los
integrantes de tal órgano responderán por los daños ocasionados por la
presentación ilegítima.
5. Interventor judicial
Si bien parecen dudosas las
facultades de un interventor administrador judicial para solicitar el concurso
preventivo de la sociedad intervenida (y siendo prudente el requerimiento de autorización
judicial para ello), la jurisprudencia ha admitido esta posibilidad. De todas
formas, siempre está latente la resolución de continuación del trámite por el
órgano de gobierno.
Ambos extremos deberán ser
tenidos para la admisión de la demanda de concurso. Si dichos extremos
(petición del representante previa decisión del órgano de administración) no se
acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de la petición.
6. Sentido práctico
En términos prácticos, el
representante social deberá acompañar copia de la resolución del órgano de
administración por la cual se resolvió la presentación de la sociedad en
concurso preventivo. En caso de ser un órgano colegiado, la decisión debe
haberse adoptado por mayorías legales.
IV. Ratificación del órgano de gobierno
Luego de presentada la
demanda de concurso preventivo, se deberá acompañar la resolución de
continuación del trámite por el órgano de gobierno. La ley establece que deberá
ser "dentro de los treinta días de la presentación".
Los días deberán computarse
en días "hábiles judiciales" (art. 273, inc. 2, LCQ). El plazo es
"perentorio" (art. 273, inc. 1, LCQ). No sólo debe tomarse la
decisión en ese lapso, sino que también debe presentarse en el expediente en
dicho plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentación
(arts. 53, CPCCCba., 124, CPCCN y 278, LCQ).
Si bien el título del art.
6, LCQ habla de ratificación, no puede decirse que -stricto sensu- lo sea, pues
el acto le es imputable a la sociedad. Simplemente es -como reza el texto del
art. 6, LCQ- una resolución de continuación del trámite.
El contenido de dicha
decisión asamblearia se vincula específicamente con la continuación o no del
trámite. No podrá resolver otras cuestiones, aunque nada obsta a que en una
misma asamblea de accionistas o reunión de socios se adopten otras decisiones
vinculadas con la administración de la sociedad en concurso preventivo o sobre
las alternativas negociales que deberán ofrecerse en la futura propuesta
concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente societarias y no
hacen a la dinámica concursal. Dichas resoluciones, en principio, serían ajenas
a los acreedores.
Quien deberá tomar la
decisión es el órgano de gobierno. Dicha
resolución debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la
LGS.
La mayoría exigida por la
LCQ es la necesaria para "resolver asuntos ordinarios".
Resulta innecesario
acompañar dicha resolución si la demanda de concurso ha sido suscripta por
todos los socios que representan la totalidad del capital accionario y dicha
información surge de la documentación acompañada por la sociedad concursada.
De igual modo también
resulta superfluo adjuntar constancia de la decisión asamblearia con
posterioridad a la presentación concursal si dicha decisión hubiera sido
adoptada con anterioridad a la presentación.
V. Efecto
El efecto por la
cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno derecho del
procedimiento, con los efectos del desistimiento de la petición. La nueva
petición de concurso sólo sería admisible si no existen pedidos de quiebra
pendientes (arg. art. 31, LCQ).