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Sumario: I. Introducción.- II. Fundamento de la registración contable.- III. Registración, asiento y cuenta.- IV. Libros obligatorios.- V. Cualidades de la información contable.- VI. Las sociedades comerciales: el derecho a la información.- VII. El examen personal de los socios.- VIII. El pedido de informes a la administración.- IX. El pedido de informe a la sindicatura y al consejo de vigilancia.- X. Límites al derecho a la información.- XI. Legitimación activa.- XII. Legitimación pasiva.- XIII. Exhibición judicial de libros.- XIV. La exhibición de documentos de la sociedad como diligencia preliminar.- XV. La información solicitada al empresario o a las sociedades comerciales como prueba informativa.- XVI. El deber de información y cooperación en caso de concurso preventivo y quiebra.
El derecho subjetivo del socio a la información no puede resultar perturbador del ente societario ni afectarlo en su desenvolvimiento.
I. Introducción
Las sociedades comerciales tienen la necesidad de conocer
los hechos económicos que las afectan. Para ello les resulta menester contar
con algún mecanismo de captura y procesamiento de tales hechos. Este registro y
control sistemático de todas las operaciones que realizan es lo que se denomina
sistema contable.
La información contable es de suma trascendencia tanto para
la toma de decisiones por quien las genera y posee, como para otras personas
interesadas que precisan conocerla.
Así se ha propiciado distinguir entre los usuarios internos
y usuarios externos. (1)
Telias, Smurra, Pahlen Acuña y Fano caracterizan a los
usuarios internos como aquellos miembros de la organización que toman
decisiones de conducción y el funcionamiento de un ente.
Dentro de esa categoría ubican a:
* Accionistas mayoritarios en las sociedades comerciales por
acciones.
* Responsables de las áreas de planificación y dirección.
* Responsables de las áreas de ejecución.
* El personal, en general.
En tanto que los autores citados señalan como usuarios
externos a aquellas otras personas interesadas en conocer aspectos de la
organización, tales como su desarrollo en el tiempo, su patrimonio, sus
resultados o su nivel de deudas. El rasgo que resaltan es que estas personas no
deciden sobre la conducción o el funcionamiento de la organización, pero sus
decisiones se subordinan a lo que conocen de la misma.
Ubican entre ellas a:
* Accionistas minoritarios o inversores potenciales.
* Bancos y entidades financieras con los que se relaciona la
organización.
* Lo proveedores y clientes.
* El Estado y sus organismos.
* Los empleados y sus asociaciones.
* Las empresas competidoras.
La registración de los hechos económicos se efectúa a través
de libros contables, de los cuales, habremos de ocuparnos luego, en tanto que
las decisiones de los órganos societarios, también resultan objeto de
registración.
Halperín y Butti entienden que la teneduría de libros halla
un triple fundamento en la vida contemporánea; a. el interés del comerciante;
(2) b. el interés de los terceros que tratan con él, comerciantes o no, que
deben hallar en esos libros el reflejo de las operaciones celebradas y pueden
utilizarlos como prueba en su favor; c. el interés general, representado por el
Estado, para el supuesto en que es necesario reconstruir la actuación del
comerciante para el ejercicio de su poder de policía, para el caso de quiebra,
y también para el resultado de esa actividad en la percepción de los impuestos.
(3)
Adicionalmente a estas consideraciones que resaltan los
intereses (4) comprometidos en la teneduría de libros, específicamente en
materia societaria debe añadirse con Nissen que sólo una regular contabilidad
permitirá a los socios ejercer con plenitud su inderogable derecho de
información sobre la marcha de los negocios sociales y sobre la gestión de los
administradores. (5)
El ordenamiento jurídico consagra la confidencialidad de la
información contable como principio general, tanto para el comerciante
individual como para las sociedades comerciales, y por ello regula quienes
están legitimados para solicitarla, oportunidades en que pueden hacerlo, formas
y condiciones para obtenerla. En esencia todo comerciante tiene derecho a que
se respete el secreto de sus libros y el de sus actividades comerciales, pero
este derecho no es absoluto, está limitado ante todo por el derecho del Estado
fundado en razones de interés social y común. Por eso no se infringe la Constitución Nacional
por la fiscalización de los libros de comercio por agentes estatales con
función propia y capacidad técnica para realizarla; sin perjuicio de la
subsiguiente obligación de no apartar de su fin propio la información que por
dicho medio se ha adquirido. (6)
A la vez, como explica Fernández Madrid, tampoco los libros
pueden sustraerse al conocimiento de las partes privadas que pueden invocar un
interés legítimo para lograr su exhibición. (7)
Así el artículo 57 del Código de Comercio señala que ninguna
autoridad, juez o tribunal, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisas de
oficio, para inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados. En
tanto que los artículos 58 y 59 del Código mercantil señalan las condiciones de
la exhibición general y particular de libros. La exhibición general de los
libros de los comerciantes sólo puede decretarse a instancia de parte en los
juicios de sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil
por cuenta ajena y en caso de liquidación o quiebra.
Fuera de los casos antes señalados sólo puede proveerse a
instancia de parte o de oficio la exhibición de los libros de los comerciantes,
contra la voluntad de éstos, en cuanto tenga relación con el punto o cuestión
que se trata.
En materia societaria se les acuerda a los socios el derecho
a la información, pero este derecho reconoce límites, ya que no puede ejercerse
en forma abusiva ni contrariando la buena fe y encuentra un límite adicional en
el denominado secreto de la gestión social, es decir, aquel conjunto de datos
que hacen al funcionamiento del ente y cuya difusión la puede perjudicar. En
estos casos los órganos sociales tiene prohibido difundir tal información.
Además existen limitaciones específicas establecidas por
leyes especiales que imponen el deber de confidencialidad o secreto respecto de
determinada información a terceros o usuarios externos de ella, a la que
acceden.
II. Fundamento de la registración contable
Telias, Smurra, Pahlen Acuña y Fano señalan que la
registración contable por partida doble reside en la definición sobre cómo se
compone el patrimonio de todo ente. Por un lado, un ente posee en su poder
bienes y derechos, los cuales configuran la estructura de inversión. Por otro
lado, es necesario conocer quiénes aportaron los fondos para obtener dichos
bienes o derechos, dando lugar a la estructura de financiación.
Los autores referidos señalan que un ente tiene activos
cuando, debido a un hecho ya ocurrido, controla los beneficios económicos que
produce un bien (un objeto material inmaterial con valor de cambio o para uso
del ente).
En cambio un ente tiene pasivo cuando debido a un hecho ya
ocurrido está obligado a entregar activos o prestar servicios a otra persona
(física o jurídica), o bien está obligado a la cancelación de la obligación.
(8)
La diferencia entre el activo y el pasivo, constituye el
patrimonio neto.
En este sentido, concluyen los autores citados, la partida
doble permite generar un método de registración que simultáneamente contabiliza
los recursos disponibles en el activo y la financiación de los mismos, ya sea
con pasivo, con patrimonio neto o con otro activo. De este modo las anotaciones
referidas a los hechos económicos o financieros se realizan por medio de
asientos contables, considerando débitos a todo aumento en la estructura de
inversión o toda disminución en la estructura de financiación. Por lo contrario
se considera créditos toda disminución de la estructura de inversión o todo
aumento de la estructura de financiación.
Sobre esta base señalan los autores referidos que las reglas
elementales de la partida doble son las siguientes:
* Los activos se debitan cuando aumentan, mientras que se
acreditan cuando disminuyen.
* Los pasivos se acreditan cuando aumentan y se debitan
cuando disminuyen.
* El patrimonio neto se acredita cuando aumenta, mientras
que se debitará cuando disminuya.
* Los resultados, como otro elemento del patrimonio neto, se
debitarán cuando sean pérdidas y se acreditarán cuando reflejen ganancias. (9)
Nuestra ley de sociedades comerciales 19.550 dispone en su
artículo 63 que en el balance general deberá suministrarse la información
siguiente:
1. En el activo:
a. El dinero en efectivo en caja y Bancos, otros valores
caracterizados por similares principios de liquidez, certeza y efectividad, y
la moneda extranjera;
b. Los créditos provenientes de las actividades sociales.
Por separado se indicarán los créditos con sociedades controlantes, controladas
o vinculadas, los que sean litigiosos y cualquier otro crédito.
Cuando corresponda se deducirán las previsiones por créditos
de dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones;
c. Los bienes de cambio, agrupados de acuerdo con las
actividades de la sociedad, se indicarán separadamente como las existencias de
materias primas, productos en proceso de elaboración y terminados, mercaderías
de reventa y los rubros requeridos por la naturaleza de la actividad social;
d. Las inversiones en título de la deuda pública, en
acciones y en debentures, con distinción de los que sean cotizados en bolsa,
las efectuadas en sociedades controlantes, controladas o vinculadas, otras
participaciones y cualquier otra inversión ajena a la explotación de la
sociedad.
Cuando corresponda se deducirá la previsión para quebrantos
o desvalorizaciones;
e. Los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones
acumuladas;
f. Los bienes inmateriales, por su costo con indicación de
sus amortizaciones acumuladas;
g. Los gastos y cargas que se devenguen en futuros
ejercicios o se afecten a éstos, deduciendo en este último caso las
amortizaciones acumuladas que correspondan;
h. Todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser
incluido como activo.
2. En el pasivo:
a. Las deudas, indicándose separadamente las comerciales,
las bancarias, las financieras, las existentes con sociedades controlantes,
controladas o vinculadas, los debentures omitidos por la sociedad; por la
sociedad, los dividendos a pagar y las deudas a organismos de previsión social
y de recaudación fiscal.
Asimismo se mostrarán otros pasivos devengados que
corresponda calcular;
b. Las previsiones por eventualidades que se consideren
susceptibles de concretarse en obligaciones de la sociedad;
c. Todo otro rubro que por su naturaleza represente un
pasivo hacia terceros;
d. Las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya
realización corresponda a futuros ejercicios;
En cuanto a la presentación de la información, dispone, en
general, lo siguiente:
a. La información deberá agruparse de modo que sea posible
distinguir y totalizar el activo corriente del activo no corriente, y el pasivo
corriente del pasivo no corriente. Se entiende por corriente todo activo o
pasivo cuyo vencimiento o realización se producirá dentro de los doce (12)
meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las circunstancias
aconsejen otra base para tal distinción;
b. Los derechos y obligaciones deberán mostrarse indicándose
si son documentados, con garantía real u otras;
c. El activo y el pasivo en moneda extranjera, deberán
mostrarse por separado en los rubros que correspondan;
d. No podrán compensarse las distintas partidas entre sí.
Asimismo en el artículo 64 señala que el estado de
resultados o cuenta de ganancias y pérdidas del ejercicio deberá exponer:
a. El producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo
de actividad. De cada total se deducirá el costo de las mercaderías o productos
vendidos o servicios prestados, con el fin de determinar el resultado;
b. Los gastos ordinarios de administración, de
comercialización, de financiación y otro que corresponda cargar al ejercicio,
debiendo hacerse constar, especialmente los montos de:
1. Retribuciones de administradores, directores y síndicos;
2. Otros honorarios y retribuciones por servicios;
3. Sueldos y jornales y las contribuciones sociales
respectivas;
4. Gastos de estudios e investigaciones;
5. Regalías y honorarios por servicios técnicos y otros
conceptos similares;
6. Los gastos por publicidad y propaganda;
7. Los impuestos, tasas y contribuciones, mostrándose por
separado los intereses, multas y recargos;
8. Los intereses pagados o devengados indicándose por
separado los provenientes por deudas con proveedores, bancos o instituciones
financieras, sociedades controladas, controlantes o vinculadas y otros;
9. Las amortizaciones y previsiones.
Cuando no se haga constar algunos de estos rubros, parcial o
totalmente, por formar parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u
otros rubros del activo, deberá exponerse como información del directorio o de
los administradores en la memoria;
c. Las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio;
d. Los ajustes por ganancias y gastos de ejercicios
anteriores.
El estado de resultados debe presentarse de modo que muestre
por separado la ganancia o pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y
extraordinarias de la sociedad, determinándose la ganancia o pérdida neta del
ejercicio a la que se adicionará o deducirá las derivadas de ejercicios
anteriores no pudiendo compensarse las distintas partidas entre sí;
El estado de resultados deberá complementarse con el estado
de evolución del patrimonio neto. En él se incluirán las causas de los cambios
producidos durante el ejercicio en cada uno de los rubros integrantes del
patrimonio neto.
III. Registración, asiento y cuenta
Prosiguiendo con nuestro análisis resulta necesario tener
presentes tres conceptos vinculados a la temática que venimos exponiendo, a
saber: el de registración, el de asiento y el de cuenta.
La registración cronológica implica la existencia de un
registro diario de las operaciones realizadas por un ente, permitiendo por
conducto de ella conocer la historia de todos los hechos económicos y
financieros del mismo.
Tales movimientos se registran mediante asientos. Un asiento
es una anotación que posee como finalidad describir un hecho particular,
respetando las reglas de la partida doble. (10)
Ahora bien si se pretende conocer algún tipo de movimiento
particular, sin tener que recorrer la totalidad de los asientos en la
registración diaria, la contabilidad pone a disposición un segundo tipo de
registración, denominado mayor, que permite que cada tipo de movimiento
calificado por la naturaleza del hecho económico, quede agrupado en cuentas.
Así una cuenta es una unidad acumuladora de hechos
económicos clasificados por su naturaleza. (11)
De lo expresado puede inferirse que los libros y registros,
además de la clasificación de obligatorios y facultativos, a la que referiremos
luego, pueden distinguirse en:
a. Desde el punto de vista contable:
* Libros principales: aquellos registros llevados en forma
sintética o global (Diario, Inventario y Balances, Mayor).
* Libros auxiliares: son registros detallados o analíticos
(Subdiarios de Caja, de Ventas, Auxiliar de Clientes, etc.).
b. Según la forma de registración:
* Cronológicos: se ordenan por fecha (Diario General, Subdiarios
de Caja, de Ventas, de Compras).
* Sistemáticos: también se ordenan por fecha, pero el
registro se realiza por cuentas (Mayor General, Mayor Auxiliar de Clientes,
Mayor Auxiliar de Proveedores).
IV. Libros obligatorios
Nuestro Código de Comercio señala la obligatoriedad de dos
libros para los comerciantes:
1. El libro Diario, en el que se registran en forma
cronológica las operaciones del ente. Así lo dispone el artículo 45 del Código
de Comercio al señalar que en el libro Diario se asentarán día por día, y según
el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el
comerciante, letras u otros cualesquiera papeles de crédito que diere,
recibiere, afianzare o endosare; y en general, todo cuanto recibiere o
entregare de su cuenta o de la ajena, por cualquier título que fuera, de modo
que cada partida manifieste quién sea el acreedor y quién el deudor en la
negociación a que se refiere.
2. El Libro de Inventarios y Balances en el cual se
transcribe un detalle analítico del patrimonio del ente al momento del cierre
de cada ejercicio y en el cual además se volcarán los estado contables.
Sin tener carácter obligatorio se puede llevar un registro
auxiliar o subdiario, en el cual se registran detalladamente las operaciones
repetitivas de un mismo tipo, las cuales luego se resumen en totales diarios o
mensuales.
También pueden llevarse registros mayores que correspondan a
un tipo de hecho en particular, es decir, el registro correspondiente a una
sola cuenta.
En relación con las formalidades de los libros obligatorios
el Código de Comercio vigente predica que los libros que sean indispensables
estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante
al Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice en la
forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota
datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquel a quien pertenezca
y del número de hojas que contenga.
En cuanto al modo de llevar, así, los libros prescriptos por
el Art. 44, como los auxiliares que no son exigidos por el Código, se prohíbe:
1° Alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas
y operaciones con que deben hacerse, según lo prescripto en el artículo 45;
2° Dejar blancos o huecos, pues todas sus partidas se han de
suceder unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni
adiciones;
3° Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, sino que
todas las equivocaciones y omisiones que se cometan se han de salvar por medio
de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error;
4° Tachar asiento alguno;
5° Mutilar alguna parte del libro, arrancar alguna hoja o
alterar la encuadernación y foliación.
Los libros mercantiles que carezcan de algunas de las
formalidades prescriptas no tienen valor alguno en juicio en favor del
comerciante a quien pertenezcan.
Por su parte la ley de sociedades comerciales señala que
podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por el
artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida que la
autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución
de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el
de Inventarios y Balances.
La petición debe incluir una adecuada descripción del
sistema, con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, lo que, una vez
autorizada, deberá transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.
Los pedidos de autorización se consideran automáticamente
aprobados dentro de los treinta días de efectuados, si no mediare observación
previa o rechazo fundado. (12)
Asimismo el libro Diario podrá ser llevado con asientos
globales que no comprendan períodos mayores de un mes.
El sistema de contabilización debe permitir la
individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y
acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al artículo 43 del Código
de Comercio.
V. Cualidades de la información contable
La información contable debe reunir cualidades que han sido
reseñadas por la
Resolución Técnica n° 16 de la Federación Argentina
de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE)
Entre las cualidades a reunir de acuerdo a dicha resolución
se reseñan las siguientes:
* Pertinencia (atingencia)
La información debe ser apta para satisfacer las necesidades
de los usuarios debiendo permitir a los usuarios confirmar o corregir
evaluaciones realizadas anteriormente o bien ayudar a los usuarios a aumentar
la probabilidad de pronosticar correctamente las consecuencias futuras de los
hechos pasados o presentes.
* Confiabilidad (credibilidad)
La información debe ser creíble para sus usuarios, de manera
que éstos la acepten para tomar sus decisiones. Para que la información sea
confiable, debe reunir los requisitos de aproximación a la realidad y
verificabilidad.
* Aproximación a la realidad
Para ser creíbles, los estados contables deben presentar
descripciones y mediciones que guarden una correspondencia razonable con los
fenómenos que pretenden describir, por lo cual no deben estar afectados por
errores u omisiones importantes ni por deformaciones dirigidas a beneficiar los
intereses particulares del emisor o de otras personas.
Para que la información se aproxime a la realidad, debe cumplir
con los requisitos de esencialidad, neutralidad e integridad.
* Esencialidad (sustancia sobre forma)
Para que la información contable se aproxime a la realidad,
las operaciones y hechos deben contabilizarse y exponerse basándose en su
sustancia y realidad económica. Cuando los aspectos instrumentales o las formas
legales no reflejen adecuadamente los efectos económicos de los hechos o
transacciones, se debe dar preeminencia a su esencia económica, sin perjuicio
de la información, en los estados contables, de los elementos jurídicos
correspondientes.
* Neutralidad (objetividad o ausencia de sesgos)
Para que la información contable se aproxime a la realidad,
no debe estar sesgada, deformada para favorecer al ente emisor o para influir
la conducta de los usuarios hacia alguna dirección en particular. Los estados
contables no son neutrales si, a través de la selección o presentación de
información, influyen en la toma de una decisión o en la formación de un juicio
con el propósito de obtener un resultado o desenlace predeterminado.
Para que los estados contables sean neutrales, sus
preparadores deben actuar con objetividad. Se considera que una medición de un
fenómeno es objetiva cuando varios observadores que tienen similar
independencia de criterio y que aplican diligentemente las mismas normas
contables, arriban a medidas que difieren poco o nada entre sí.
* Integridad
La información contenida en los estados contables debe ser
completa. La omisión de información pertinente y significativa puede convertir
a la información presentada en falsa o conducente a error y, por lo tanto, no
confiable.
* Verificabilidad
Para que la información contable sea confiable, su
representatividad debería ser susceptible de comprobación por cualquier persona
con pericia suficiente.
* Sistematicidad
La información contable suministrada debe estar
orgánicamente ordenada, con base en las reglas contenidas en las normas
contables profesionales.
* Comparabilidad
La información contenida en los estados contables de un ente
debe ser susceptible de comparación con otras informaciones:
a. del mismo ente a la misma fecha o período;
b. del mismo ente a otras fechas o períodos;
c. de otros entes.
Para que los datos informados por un ente en un juego de
estados contables sean comparables entre sí se requiere:
a. que todos ellos estén expresados en la misma unidad de
medida;
b. que los criterios usados para cuantificar datos
relacionados sean coherentes (por ejemplo: que el criterio de medición contable
de las existencias de bienes para la venta se utilice también para determinar
el costo de las mercaderías vendidas);
c. que, cuando los estados contables incluyan información a
más de una fecha o período, todos sus datos estén preparados sobre las mismas
bases.
* Claridad (comprensibilidad)
La información debe prepararse utilizando un lenguaje
preciso, que evite las ambigüedades, y que sea inteligible y fácil de
comprender por los usuarios que estén dispuestos a estudiarla diligentemente y
que tengan un conocimiento razonable de las actividades económicas, del mundo
de los negocios y de la terminología propia de los estados contables.
Los estados contables no deben excluir información
pertinente a las necesidades de sus usuarios tipo por el mero hecho de que su
complejidad la haga de difícil comprensión para alguno o algunos de ellos.
VI. Las sociedades comerciales: el derecho a la información
Roitman, Aguirre y Chiavassa caracterizan al derecho a la
información del socio como la garantía que la ley otorga al socio a tener
noticia del desenvolvimiento social mediante la inspección de los libros y
documentos sociales y el requerimiento de aclaraciones a los administradores.
Se trata de un derecho esencial, inherente a la calidad de socio. (13)
Martorell señala que el derecho a la información posee los
siguientes alcances:
* Se trata de un derecho subjetivo del socio, considerado
unánimemente inderogable.
* Es irrenunciable aunque se ha aceptado la posibilidad de
declinar su utilización, pero únicamente a posteriori y frente a una situación
determinada.
* Posee una doble utilidad al tutelar tanto el interés del
accionista como el social, puesto que su ejercicio coadyuva a que los
administradores den cuenta periódica y formal de su gestión—en su condición de
gestores a cargo de la custodia y manejo de la cosa ajena (en la especie, el
patrimonio corporativo)—a los socios, que son los propietarios comunes de la
res bajo administración.
* Faculta a los socios para interiorizarse acerca del estado
de los negocios sociales.
* Permite a los integrantes del sujeto colectivo examinar
y/o hacer examinar los libros y registros de la compañía de que se trate.
* Otorga la posibilidad de efectuar a las autoridades del
ente (léase, al órgano de administración y/o de fiscalización, de existir), los
reclamos a que pudieren sentirse con derecho. (14)
En cuanto al modo de ejercicio Roitman, Aguirre y Chiavassa
consideran que variará según el tipo social de que se trate:
a. En las sociedades de personas, y como principio general
en las sociedades mixtas, su ejercicio es efectuado en forma directa por los
socios.
b. En las sociedades de capital, en principio, la facultad
de fiscalización y contralor estarán a cargo de un órgano específico denominado
sindicatura o consejo de vigilancia, ante el cual podrán los socios reclamar
por información. (15)
En cuanto a las formas de ejercicio (16) existen tres formas
principales:
a. el examen personal de la documentación, papeles y efectos
de la sociedad.
b. el pedido de informe al administrador.
c. el pedido de informe al órgano de fiscalización. (17)
VII. El examen personal de los socios
El examen personal por los socios resulta de lo dispuesto
por el artículo 55 de la ley de sociedades comerciales que señala que los
socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del
administrador los informes que estimen pertinentes. (18)
Sin embargo y, salvo pacto en contrario, el contralor
individual de los socios no puede ser ejercido en las sociedades de
responsabilidad limitada incluidas en el segundo párrafo del artículo 158.
Este artículo establece que la sindicatura o el consejo de
vigilancia son obligatorios en la sociedad cuyo capital alcance el importe
fijado por el artículo 299, inciso 2. de la ley de sociedades comerciales.
Tampoco corresponde a los socios de sociedades por acciones,
salvo el supuesto del último párrafo del artículo 284. Es decir que las
sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se
refiere el artículo 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté
previsto en el estatuto. En tal caso los socios poseen el derecho de contralor
que confiere el artículo 55 de la ley de sociedades comerciales.
En función de lo expresado y el derecho del socio a examinar
los libros y papeles sociales, cabe precisar a qué libros refiere la norma.
Entendemos que quedan comprendidos:
* Los libros de comercio obligatorios (Diario e Inventario y
Balance) y los facultativos que voluntariamente lleve la sociedad y la
documental respaldatoria.
Debe tenerse presente que puede prescindirse del
cumplimiento de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Código de
Comercio para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el
Registro Público de Comercio autorice la sustitución de los mismos por
ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y
Balances.
La petición deberá incluir una adecuada descripción del
sistema, con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, lo que, una vez
autorizada, deberá transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.
Los pedidos de autorización se considerarán automáticamente
aprobados dentro de los treinta días de efectuados, si no mediare observación
previa o rechazo fundado.
El libro diario puede ser llevado con asientos globales que
no comprendan períodos mayores de un mes.
El sistema de contabilización debe permitir la
individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y
acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al artículo 43 del Código
de Comercio.
* El libro de actas previsto por el artículo 73 de la ley de
sociedades comerciales.
La ley prevé que debe labrarse en libro especial, con las
formalidades de los libros de comercio, acta de las deliberaciones de los
órganos colegiados.
Las actas del directorio serán firmadas por los asistentes.
Las actas de las asambleas de las sociedades por acciones serán confeccionadas
y firmadas dentro de los cinco días, por el presidente y los socios designados
al efecto.
Debe recordarse además que el directorio puede estar
integrado por uno o más directores. Cuando el directorio es unipersonal, es
claro que el director no necesita citarse a sí mismo a una reunión de
directorio para decidir la convocatoria a una asamblea de accionistas.
Pensamos que debe labrar acta de su decisión, en función de
lo dispuesto por el artículo 73 de la ley de sociedades que expresa que las
actas del directorio serán firmadas por los asistentes. (19)
* El libro de registros de acciones (artículo 215)
De acuerdo a este artículo la transmisión de las acciones
nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe
notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e
inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y
los terceros desde su inscripción.
En el caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o
entidad que lleve el registro cursará aviso al titular de la cuenta en que se
efectúe un débito por transmisión de acciones, dentro de los diez días de
haberse inscripto, en el domicilio que se haya constituido; en las sociedades
sujetas al régimen de la oferta pública, la autoridad de contralor podrá
reglamentar otros medios de información a los socios.
Las acciones endosables se transmiten por una cadena
ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario
solicitará el registro.
* El libro de asistencia a asambleas (artículo 238)
Se trata del libro donde los accionistas o sus
representantes que concurran a la asamblea firmarán en él y en el cual se
dejará constancia de sus domicilios, documentos de identidad y número de votos
que les corresponda.
* El libro previsto por el artículo 56 de la ley de contrato
de trabajo.
* Los libros de IVA Compra e IVA Venta.
En cuanto a los papeles de la sociedad la expresión debe ser
tomada en el más amplio sentido y referida a toda documentación inherente al
giro de la sociedad.
También en materia de exhibición de libros al socio esta
puede resultar general, abarcativa de todos los libros y papeles de la sociedad
o bien puede estar interesado el socio en el examen particular de algunos
libros o papeles de la sociedad.
VIII. El pedido de informes a la administración
Los socios pueden requerir a los administradores de la
sociedad informes sobre la marcha de los negocios de la misma. Roitman, Aguirre
y Chiavassa entienden que también en este caso los pedidos pueden ser generales
o parciales y que el órgano obligado a emitir el informe es la administración,
señalando que los casos de órganos de administración colegiados, el informe
deberá estar dirigido a la persona del presidente del directorio; en los casos
de administración plural conjunta, a ambos administradores y en los casos de
administración plural indistinta, a cualquiera de ellos. (20)
IX. El pedido de informe a la sindicatura y al consejo de
vigilancia
En el caso de las sociedades con órgano de fiscalización
obligatorio rige el artículo 294, inciso 6, en cuanto dispone entre las
obligaciones de la sindicatura suministrar a accionistas que representen no
menos del dos por ciento del capital, en cualquier momento que éstos se lo
requieran, información sobre las materias que son de su competencia.
Con relación al Consejo de Vigilancia rige una prescripción
similar de conformidad a lo prescripto por el inciso g. del artículo 281 que
estipula la remisión a las demás funciones y facultades atribuidas en la Ley 19.550 a los síndicos.
Pero cabe interrogarse cuál es la situación del socio que no
representa cuando menos el dos por ciento del capital. En este sentido
compartimos la opinión de Escutti cuando señala que el accionista tiene derecho
a ser informado aun cuando carezca del mencionado porcentaje. Sin embargo, la
amplitud del derecho a requerir información es distinta, puesto que quien
representa el 2% del capital puede pedir cualquier tipo de información
(económica, financiera, Eric.), y le debe ser brindada, salvo la amparada
estrictamente por el área de reserva o cuando sea abusiva y en el momento que
lo estime oportuno. Quien carece de dicho porcentaje solamente puede pedir
información atinente a las normas inderogables de la Ley de Sociedades en cuanto
regulan aspectos estructurales y funcionales fundamentales y los derechos
individuales de los accionistas. (21)
X. Límites al derecho a la información
Los límites al derecho a la información vienen dados por:
a. El abuso del derecho.
El ejercicio del derecho de información encuentra un primer
límite en el abuso del derecho. Los derechos que las leyes acuerdan son para
ser usados de manera regular, razonable, pero resulta ilegítimo el abuso. No
pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de
dañar, de la mala fe.
Como explica Müller: "desde el lado del abuso del
derecho, tal doctrina aparece como un límite al ejercicio de los derechos
subjetivos, pues el Derecho limita el ejercicio de los derechos con el objeto
de evitar que se altere su finalidad o se violen la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, produciendo la paralización del derecho "desviado"
o "abusado" y la responsabilidad civil de quien ejerza sus facultades
utilizando el derecho de un modo anormal o fuera del plano en que fue
concebido". (22)
Así el ejercicio abusivo del derecho a la información por
parte del socio no puede resultar admitido. En este sentido Achares-Di Orio
sostiene que existen ciertos límites al derecho de control individual
consagrado en el artículo 55 de la ley de sociedades comerciales, a saber:
* No comprende la información sobre cuestiones incluidas en
el secreto industrial o comercial.
* No puede ser ejercido de manera abusiva (art. 1071 C . Civil) (23)
b. La buena fe.
Conforme al artículo 1198 del Código Civil el derecho a la
información no puede ejercitarse de mala fe.
Como enseña Etcheverry el principio de buena fe, y las
manifestaciones derivadas de él, son un verdadero pilar para el derecho
argentino. La fides o fidelidad, fue considerada como una de las virtudes
esenciales del derecho romano arcaico; era respetar la palabra en relaciones de
clientela, en relaciones de hospitalidad en tratados con otros pueblos, en la
tutela, curatela o adopción. Señalando que en Roma, la fides comienza siendo un
concepto subjetivo y el que la viola recibe la reprobación social. Si la fides
se despersonaliza, se objetiviza; entonces hace falta recurrir a un tercero
para que determine si ha habido o no violación de la confianza o buena fe. (24)
La cantidad de funciones que cumple la buena fe en nuestro
ordenamiento jurídico es amplia, estando expresamente consagrada como norma
rectora de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (Art.
1198, Cód. Civil). Explica Etcheverry que la buena fe cumple una función
informadora del ordenamiento jurídico, una limitativa de la conducta humana
jurídicamente admisible, e integradora y que con dicho principio se busca,
básicamente, evitar el ejercicio abusivo de un derecho sea con intención de
dañar al deudor, sea sin provecho alguno para el titular, sea contrariando los
fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo. (25)
Así el derecho subjetivo del socio a la información no puede
resultar perturbador del ente societario ni afectarlo en su desenvolvimiento.
c. El secreto de la gestión social.
Roitman, Aguirre y Chiavassa explican que otro límite es el
de los secretos de la gestión social, o sea aquellos datos que hacen al
funcionamiento de la sociedad y cuya difusión podría perjudicarla (por ejemplo,
secretos industriales o comerciales, listados de clientes, etc.) y respecto de
los cuales los órganos sociales no están obligados —en realidad lo tienen
prohibido— a suministrar noticia.
Estos secretos —concluyen— integran un ámbito de reserva de
la sociedad y no deben ser revelados a ningún socio, ni minoritario ni
mayoritario. (26)
d. El porcentaje mínimo.
Cabe distinguir aquí dos supuestos:
* En el caso de las sociedades con órgano de fiscalización
obligatorio rige el artículo 294, inciso 6, en cuanto dispone entre las
obligaciones de la sindicatura suministrar a accionistas que representen no menos
del dos por ciento (2 %) del capital, en cualquier momento que éstos se lo
requieran, información sobre las materias que son de su competencia.
* En tanto que para el ejercicio del derecho que otorga el
artículo 55 no se requiere ningún porcentaje mínimo.
e. Reglamentación.
La posibilidad de reglamentar el ejercicio del derecho a la
información del socio es lícita, a condición de que la misma resulte razonable
y no altere el contenido sustancial de este derecho, debiendo la misma constar
en el estatuto o reglamento inscripto para que pueda oponerse la reglamentación
a los socios. (27)
f. Pacto entre socios.
Los pactos entre socios pueden limitar su derecho a la
información, pero rigen sólo entre las partes, pero no afectan el derecho de
estos frente a la sociedad.
XI. Legitimación Activa
En cuanto a la legitimación activa, el socio es el
legitimado natural para el ejercicio del derecho a la información.
También podrán ejercer este derecho el heredero del socio
cuando esté prevista su incorporación por la ley o por el acto constitutivo.
Debe tenerse presente en este sentido lo prescripto por el
artículo 155 de la ley de sociedades comerciales que dispone que si el contrato
previera la incorporación de los herederos del socio, el pacto será obligatorio
para éstos y para los socios. Su incorporación se hará efectiva cuando
acrediten su calidad; en el ínterin actuará en su representación el
administrador de la sucesión.
Entendemos que la actuación del administrador de la sucesión
prevista por el artículo referido resulta de aplicación a los restantes tipos
societarios en casos análogos.
En cuanto a los socios en mora respecto del aporte, cabe
señalar dos supuestos distintos. En el caso de la sociedad anónima el artículo
192 de la ley de sociedades establece que la mora en la integración se produce
conforme al artículo 37 y suspende automáticamente el ejercicio de los derechos
inherentes a las acciones en mora.
El segundo supuesto, esto es, los restantes tipos
societarios el artículo 37 no contempla la misma sanción, razón por la cual los
derechos inherentes a la calidad de socio continúan vigentes hasta la eventual
exclusión.
Respecto de los supuestos de copropiedad se aplican al caso
las disposiciones relativas al condominio pudiendo la sociedad concretar la
unificación de la representación para el ejercicio de los derechos y
cumplimiento de las obligaciones societarias. Así resulta del artículo 209 de
la ley de sociedades que dispone que si existe copropiedad se aplican las
reglas del condominio, pudiendo la sociedad exigir la unificación de la
representación para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones sociales.
En relación con el usufructuario de participaciones
sociales, éste no tendría el derecho a la información, ya que la calidad de
socio corresponde al nudo propietario, salvo que se trate de usufructo legal o
se hubiera convenido lo contrario.
El artículo 218 de la ley de sociedades comerciales señala
al respecto que la calidad de socio corresponde al nudo propietario. El
usufructuario tiene derecho a percibir las ganancias obtenidas durante el
usufructo. Este derecho no incluye las ganancias pasadas a reserva o
capitalizadas, pero comprende las correspondientes a las acciones entregadas
por la capitalización.
Finalmente tratándose de un fideicomiso de acciones el
fiduciario ejercita el derecho a la información.
XII. Legitimación pasiva
La legitimación pasiva corresponde a la sociedad, quien es
la obligada a proporcionar la información. De accionarse judicialmente para
obtener la información la demanda se instara contra la sociedad y no contra los
administradores.
XIII. Exhibición judicial de libros
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en el
artículo 781 "El derecho del socio para examinar los libros de la sociedad
se hará efectivo, sin sustanciación, con la sola presentación del contrato,
decretándose las medidas necesarias si correspondiere. El juez podrá requerir
el cumplimiento de los recaudos necesarios para establecer la vigencia de
aquél. La resolución será irrecurrible."
Frente a este artículo cabe establecer las siguientes
consideraciones:
a. El pedido judicial de información, implica que con
carácter previo se han agotado las instancias extrajudiciales.
Como señala Arazi la oposición o resistencia del ejercicio
de ese derecho autoriza al socio requirente a recurrir judicialmente para que
este derecho se haga efectivo, lo cual no implica la remoción del
administrador. El interesado deberá acreditar que ha requerido los libros y
éstos le fueron negados. (28) Gozaíni se pronuncia en igual sentido entendiendo
que el socio debe acreditar que ha requerido los libros y que estos le fueron
negados. (29)
b. Conforme señalan Roitman, Aguirre y Chiavassa, este
artículo contempla expresamente un procedimiento especial para una de las vías
de información del artículo 55 de la ley de sociedades comerciales, la del
examen de los libros y papeles de la sociedad. Nada dice respecto de los
pedidos de informes. La primera cuestión a dilucidar —señalan los autores
citados— será si el procedimiento previsto por el Código ritual nacional se
aplica también a los pedidos de informes, respondiendo por la afirmativa, ya
que siempre se trata de la tutela del mismo derecho, el de información del
socio contemplado por el artículo 55. (30)
c. Debe acreditarse la calidad de socio, bien sea por la
presentación del contrato o por las acciones que así lo acrediten, en su caso.
d. La medida se dispone sin sustanciación y la resolución es
irrecurrible. (31)
e. Sin embargo se ha considerado que es recurrible por el
actor la resolución que deniega el pedido. (32)
f. En la resolución que admite el pedido de exhibición de
libros y papeles de la sociedad el juez debe emplazar a la sociedad para que
fije día y hora a los fines del cumplimiento de la medida, bajo apercibimiento
de sanciones conminatorias o secuestro de los libros y papeles.
Gozaíni considera que en la resolución judicial que se dicte
puede ordenarse el secuestro de los libros y papeles de la sociedad, siempre
que se acredite previamente que se ha negado este derecho al socio. (33)
Por nuestra parte señalamos que la posibilidad que concede
el artículo 781 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación compete al socio
cuando el derecho a la información le es negado por los órganos societarios.
Se trata de una vía judicial con un acotado objeto,
agotándose la competencia del magistrado con el arbitrio de los medios que
asegurarán la exhibición de libros societarios y respaldos extracontables
además de ser externa y forzada que tiende a asegurar el derecho de información
al socio.
Siendo la estimación del pedido de exhibición de los libros
inapelable, también lo es el pronunciamiento que fija la modalidad del trámite
orientado a poner a disposición del socio la documentación cuya consulta se
halla pendiente por parte del socio.
XIV. La exhibición de documentos de la sociedad como
diligencia preliminar
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su
artículo 323 que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que
pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado
diligencias preliminares, y en el inciso 6 del referido artículo contempla que
el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o
comunidad, los presente o exhiba.
Gozaíni caracteriza a las diligencias preliminares como
actuaciones que pueden realizar las partes con el objeto de concretar sin
errores una demanda judicial, o preservar la prueba necesaria para acreditar el
derecho que pretende. (34)
Colombo explica que con el nombre de diligencias o medidas
preliminares quedan agrupadas dos categorías procesales que tienen en común la
circunstancia de que son previas a la iniciación del juicio, pero difieren en
cuanto a su objeto: las medidas preparatorias del juicio a promover y la
producción anticipada de pruebas. Agrega que las medidas preparatorias tienen
la función de procurar a quien ha de ser parte en un juicio aún no iniciado, el
conocimiento de hechos o informaciones indispensables para que el proceso quede
desde el comienzo regularmente constituido, datos que aquélla no podría obtener
sin intervención de la justicia. (35)
En el caso de la exhibición de documentos por el socio el
presupuesto necesario para plantear esta diligencia preliminar es acreditar la
calidad de socio, señalando Gozaíni que esta diligencia no se puede articular
como un medio de conseguir una ventaja procesal, pues de lo único que se trata
es de resolver un conflicto de naturaleza societaria, donde el conocimiento de
los documentos previos es imprescindible a los fines de concretar la
pretensión.
En este sentido Roitman, Aguirre y Chiavassa señalan que
dado su carácter instrumental con relación al ejercicio de otros derechos
inherentes a la calidad de socio, es posible también hacer valer el derecho
conculcado a través de los trámites preparatorios de la demanda mediante la
cual se hará valer el otro derecho de socio, señalando como ejemplo que se
puede pedir la exhibición de los libros en una medida preparatoria o de prueba
anticipada de la demanda de responsabilidad o remoción del administrador. (36)
XV. La información solicitada al empresario o a las
sociedades comerciales como prueba informativa
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación señala que la prueba
deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los
que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la
moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén
expresamente prohibidos para el caso.
Asimismo los medios de prueba no previstos se diligenciarán
aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su
defecto, en la forma que establezca el juez.
Al regular la prueba de informes dispone en su artículo 396
que los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con
registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente
individualizados, controvertidos en el proceso, procediendo únicamente respecto
de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros
contables del informante.
Disponiendo en el artículo 397 que no será admisible el
pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro
medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de
los hechos controvertidos y que cuando el requerimiento fuere procedente, el
informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa
causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento
del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio.
Del conjunto de preceptos referidos resultan las siguientes
características de este medio probatorio:
* La información requerida debe versar sobre hechos
concretos y claramente individualizados.
* Estos hechos deben resultar controvertidos.
* Los actos o hechos deben resultar de la documentación,
archivo o registros contables del sujeto a quien se le reclama el informe.
* La información debe pertenecer a un tercero que no reviste
la calidad de parte.
* El deber de contestación implica una carga pública para el
informante, que encuentra su fundamento en el deber genérico de cooperación con
la administración de justicia, pero puede eximirse de informar si existiere
justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en
conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio.
Fernández Madrid respecto de este medio probatorio considera
que el Código Procesal Civil y Comercial parece autorizar la compulsa de libros
de terceros, a través de la regulación que establece para la prueba de
informes. Si bien —señala— no se refiere expresamente a los comerciantes,
admite la procedencia de la prueba de informes "respecto de actos o hechos
que resulten de la documentación, archivo, o registros contables del
informante. (37)
Por nuestra parte consideramos que frente al pedido de
informe, siendo una carga pública habrá que responderlo, a menos que ello
implique la violación de las normas legales que hemos ya reseñado que imponen
el deber de secreto o que exista justa causa de reserva, en cuyo caso se torna
operativa la previsión del artículo 397 del Código Procesal o por conducto de
un pedido de informe se pretenda sustituir o ampliar otro medio de prueba que
específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos.
XVI. El deber de información y cooperación en caso de
concurso preventivo y quiebra
Para solicitar la formación de concurso preventivo el deudor
debe —en ocasión de formular la solicitud— brindar una serie de informaciones
referidas a su situación patrimonial, que resultan del artículo 11 de la Ley 24.522, a saber:
a. Explicar las causas concretas de su situación patrimonial
con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los
hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado.
b. Acompañar un estado detallado y valorado del activo y
pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su
composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y
gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el
patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de
dictamen suscripto por contador público nacional.
c. Acompañar copia de los balances u otros estados contables
exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien
los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado,
correspondientes a los tres últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las
memorias y los informes del órgano fiscalizador.
d. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus
domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores
o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un
legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación
sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la
correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros
contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en
registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos
judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena
no cumplida, precisando su radicación.
e. Enumerar precisamente los libros de comercio y los de
otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado,
en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación
respectiva.
En la resolución de apertura (artículo 14, Ley 24.522) el
juez dispone:
a. La determinación de un plazo no superior a los tres días,
para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación
económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el
objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último
asiento y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.
b. Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días,
el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se
pronuncie sobre:
1. Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
2. Previa auditoría en la documentación legal y contable,
informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el
pronto pago.
Como es sabido el dictado de la resolución de apertura
produce una serie de efectos o consecuencias jurídicas respecto del deudor y su
patrimonio. Explica Fernández Madrid, que producida la apertura, el patrimonio
del deudor debe permanecer inalterado. Señala que se deben mantener en pie dos
principios fundamentales del proceso concursal: la igualdad de los acreedores y
la incolumidad del activo patrimonial del deudor. De allí las disposiciones de
cautela, que limitan el derecho del deudor en cuanto a la disponibilidad de sus
bienes y suspenden temporariamente el ejercicio de las acciones contra ese
patrimonio. (38)
Bajo estas premisas la ley falencial determina que el
concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del
síndico, (39) teniendo prohibido realizar actos a título gratuito o que
importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a
su presentación en concurso preventivo.
Sin embargo hay otros actos, como expone Di Tullio, (40) que
el deudor puede ejecutar, pero con autorización judicial previa, a saber: los
relacionados con bienes registrables, los de disposición o locación de fondos
de comercio, los de emisión de debentures con garantía especial o flotante, los
de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante, los de
constitución de prenda y los que excedan de la administración ordinaria de su
giro comercial. (41)
Ahora bien el actual artículo 14 de la Ley 24.522 impone al síndico
la obligación de emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si
existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y
fiscales, debiendo para ello, claro está, contar con la información y
colaboración necesaria por parte del concursado.
La falta de colaboración por parte del concursado con la
sindicatura encuentra su marco sancionatorio en las prescripciones del artículo
17 de la Ley
24.522 que establece que cuando el deudor contravenga lo establecido en los
Artículos 16 y 25 cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o
el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice
algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo
de la administración por auto fundado y designar reemplazante.
Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por
el deudor pero si se deniega la medida, puede apelar el síndico y de acuerdo
con las circunstancias del caso, el juez puede limitar la medida a la
designación de un coadministrador, un veedor o un interventor controlador, con
las facultades que disponga.
En el caso de quiebra dictada la sentencia de quiebra se
procede a la ocupación de los bienes del quebrado (artículo 88 incisos 3 y 6,
Ley 24.522), separando a éste de su administración e impidiéndole que ejercite
los derechos de administración y disposición (artículo 107, Ley 24.522), que
pasan a ser ejercitados por la sindicatura.
Por medio del desapoderamiento, se priva al deudor de la
tenencia (42) de los bienes que constituyen el activo de su patrimonio,
concretándose ello con la incautación de los mismos (artículo 177 y siguientes
Ley 24.522) y perdiendo el quebrado las facultades inherentes al dominio: usar,
gozar y disponer (artículos 2513 y 2515 del Código Civil).
Unida a la potestad de la sindicatura de administrar los
bienes incautados, la ley lo faculta a convertir en dinero los bienes que
integran el activo de la quiebra.
Concretándose ello por medio del procedimiento de
liquidación, el cual tiene dos grandes etapas: la conversión en dinero de los
bienes del activo (liquidación del activo) y el examen, graduación y pago de
los créditos que conforman el pasivo (liquidación del pasivo).
Pero así como las operaciones de desapoderamiento e
incautación de los bienes del fallido no pueden existir si no tienen como
presupuesto una declaración de quiebra; las operaciones de liquidación del
patrimonio del deudor pueden verse interrumpidas (conversión de la quiebra en
concurso o avenimiento, a solo título de ejemplo), o imposibilitadas de
realizarse —clausurándose el procedimiento— por falta de activo (artículo 232,
Ley 24.522).
Por lo que no siempre la quiebra alcanzará su fin
predominantemente liquidativo.
A los fines de nuestra exposición nos referiremos con
exclusividad a una las etapas del procedimiento de quiebra, que sintéticamente
hemos expuesto, es decir, la que corresponde a la incautación, conservación y
administración de los bienes, reguladas por los artículos 177 a 188 de la Ley 24.522.
La incautación de los bienes del fallido es una consecuencia
inmediata del desapoderamiento, pues implica que el síndico tome efectivamente
la tenencia de los bienes del deudor.
Ello, conforme lo expusiéramos, no significa la pérdida de
la propiedad de los bienes, sino la imposibilidad de hecho y de derecho de
disponer y administrar su patrimonio, salvo las excepciones previstas por la
ley.
García Martínez, con cita de Ramírez, enseña que si bien el
desapoderamiento se produce desde la sentencia declarativa de quiebra, y a
través de la misma son investidos los órganos de administración en la posesión
del patrimonio del deudor, "no basta en modo alguno dicha posesión
inmaterial para que aquel patrimonio quede realmente vinculado a la quiebra, ya
que se precisa, en todo caso, su aprehensión material u ocupación. Sin
aprehensión material, en efecto, no cabe hablar de depósito o secuestro. Y sin
depósito o secuestro, no cabe hablar de administración, ni, consiguientemente,
de enajenación". (43)
Así el artículo 177 de la Ley 24.522 dispone que inmediatamente de dictada
la sentencia de quiebra se procede a la incautación de los bienes y papeles del
fallido, a cuyo fin el juez designará al funcionario que estime pertinente, que
puede ser un notario.
Como se ve, la incautación de bienes del fallido debe
realizarse con premura, aun sin esperar que el síndico se haga cargo de su
función, pues se trata de evitar toda evasión o disminución del patrimonio del
deudor o de la documentación que éste posea o terceros a él vinculados.
En estos casos, el juez designará un funcionario para tal
fin, pudiendo recaer la designación en un notario. (44)
Debemos destacar que en algunos supuestos excepcionales
cabrá la intervención de otros sujetos en la diligencia de incautación, además
del síndico, en atención a la profesión del sujeto concursado.
Así la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, Sala C,
estableció "que resulta procedente que en el mandamiento de constatación,
incautación y eventual clausura al domicilio del fallido, ordenada en la
quiebra de un abogado, sea diligenciado por el síndico, en carácter de oficial
de justicia "ad-hoc", con intervención del Secretario del juzgado y
la de un representante del Colegio Público de Abogados, toda vez que siendo
ésta una medida de aquellas que se enderezan a concretar el desapoderamiento,
esta intervención constituye una razonable salvaguarda de los derechos del
profesional y permitirá que los actos de comprobación e incautación no afecten
o perjudiquen los elementos necesarios para cumplir con los deberes inherentes
al ejercicio de la abogacía". (Wieder, Isaac s/quiebra. ED 26.3.04, f.
52614.31/10/2003)
Concretando las medidas de incautación debe también la
sindicatura incautar los libros de comercio y papeles del deudor.
Cuando se trate de una contabilidad llevada con arreglo a
las formalidades extrínsecas (artículo 53 del Código de Comercio) e intrínsecas
(artículos 54 y 66 del Código de Comercio) previstas para los libros de
comercio, se pondrá en cada uno de los libros, a continuación del último
asiento, una nota de las hojas escritas que tengan y la firmaran los intervinientes
(funcionario o notario) junto con el síndico.
Si la contabilidad no es llevada con las formalidades
legales, se rubricarán todas las hojas de los libros que lleve el fallido por
el síndico y los funcionarios intervinientes.
La incautación de los libros de comercio y papeles del
deudor obedece a razones de investigación y esclarecimiento de la situación
patrimonial del deudor, por lo que no entrarán en la ocupación la
correspondencia o papeles privados o personales del quebrado.
Los libros y papeles deberán depositarse en la sede del
tribunal que entiende en la quiebra.
Resta señalar que el artículo 102 de la Ley 24.522 establece que el
fallido y sus representantes y los administradores de la sociedad, en su caso,
están obligados a prestar toda colaboración que el juez o el síndico le
requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la
determinación de los créditos, debiendo comparecer cada vez que el juez los
cite para dar explicaciones y puede ordenarse su concurrencia por la fuerza
pública si mediare inasistencia.
Chiavassa señala que la idea es que el fallido actúe de
buena fe, agilizando el trámite liquidativo de manera general, no limitándose
al aspecto patrimonial y de determinación de los créditos. Entendiendo el autor
referido que no se afecta derecho constitucional alguno, pues no existe
compulsión a colaborar y tampoco está obligado a declarar contra sí mismo. El
fallido puede negarse a dar explicaciones, y de ello no puede derivarse ninguna
conclusión. (45)
Son sujetos pasivos de este deber el fallido y sus
representantes, factor o apoderado general, los administradores actuales y
aquellos que se desempeñaron al momento de producirse la cesación de pagos.
No están comprendidos los síndicos, miembros del Consejo de
Vigilancia ni los apoderados generales para asuntos judiciales.
Quienes pueden requerir la cooperación del fallido son: el
juez en cuanto director del proceso e investido de facultades de investigación
y el síndico concursal.
La potestad del juez resulta del artículo 274 de la ley
24.522 en cuanto dispone que el juez es el director del proceso, pudiendo
dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten
necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas:
1. La comparecencia del concursado en los casos de los
Artículos 17 y 102 y de las demás personas que puedan contribuir a los fines
señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia
injustificada;
2. La presentación de documentos que el concursado o
terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a
hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante.
El deber de cooperar se extingue al operarse alguno de los
supuestos de conclusión de la quiebra.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) TELIAS, Alejandro J., SMURRA, Ricardo F., PAHLEN ACUÑA,
Ricardo J. M., FANO, Diego G., "Contabilidad para gerenciar", Temas
UADE, 2ª edición, Buenos Aires, 2008, p. 6.
(2) Los autores que citamos engloban bajo el título de
contabilidad del comerciante al comerciante individual como al social.
(3) HALPERIN, Isaac y BUTTY, Enrique M., "Curso de
Derecho Comercial", vol. I, parte general sociedades en general, p. 223,
Cuarta edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000.
(4) Contemplando específicamente el caso del balance,
GARRIGUES señala que respecto de éste juega un doble interés: el interés
particular del comerciante en determinar si su negocio trabajó con pérdida o
con ganancia, y el interés general, que reclama veracidad en los balances. Este
último interés se ve claro cuando el resultado del balance afecte no sólo al
comerciante o a los socios de la sociedad que desean obtener una ganancia, sino
a los acreedores deseosos de impedir que se reparta como ganancia lo que
contablemente no tenga ese concepto. GARRIGUES, Joaquín, "Curso de Derecho
Mercantil", t. I, p. 204, reimpresión de la séptima edición, Temis,
Bogota, Colombia, 1987.
(5) NISSEN, Ricardo A. "Curso de derecho societario",
2ª edición actualizada y ampliada, p. 229, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006. En igual
sentido FERRER señala que los balances tienen múltiples finalidades como por
ejemplo: a. Procura mantener la consistencia del capital social mediante la
determinación de existencia de utilidades del ejercicio y en su mérito disponer
o no disponer su distribución; b. Sirve de base para el pago de los honorarios
de los administradores; c. Es utilizado como información para los eventuales
inversores en acciones o título; d. Se utiliza para evaluar la situación
económico-financiera por parte de terceros contratantes o acreedores sociales;
e. Del resultado del ejercicio surge la constitución de la reserva legal; f.
Sirve como rendición de cuentas periódicas a los socios; g. Es un elemento de
fundamental importancia en la evaluación de la gestión de los administradores.
FERRER, GERMÁN, "Responsabilidad de los administradores societarios",
p. 15 La Ley ,
Buenos Aires, 2009.
(6) CSJN-30-8-77-ED 74-578.
(7) FERNANDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Código de Comercio
Comentado", t. I. p. 109, Errepar, Buenos Aires, 2000.
(8) TELIAS, Alejandro J, SMURRA, Ricardo F., PAHLEN ACUÑA,
Ricardo J. M., FANO, Diego G., "Contabilidad para gerenciar", Temas
UADE, 2ª edición, Buenos Aires, 2008, p. 14.
(9) TELIAS, Alejandro J, SMURRA, Ricardo F., PAHLEN ACUÑA,
Ricardo J. M., FANO, Diego G., Contabilidad para gerenciar, Temas UADE, 2ª
edición, Buenos Aires, 2008, p. 14.
(10) TELIAS, Alejandro J, SMURRA, Ricardo F., PAHLEN ACUÑA,
Ricardo J. M., FANO, Diego G., "Contabilidad para gerenciar", Temas
UADE, 2ª edición, Buenos Aires, 2008, p. 17.
(11) TELIAS, Alejandro J, SMURRA, Ricardo F., PAHLEN ACUÑA,
Ricardo J. M., FANO, Diego G., Contabilidad para gerenciar, Temas UADE, 2ª
edición, Buenos Aires, 2008, p. 17.
(12) FAVIER DUBOIS (h.) entiende que el sistema argentino
actual de contabilidad legal es un sistema de libros obligatorios que puede
parcialmente reemplazarse por otros medios previa autorización estatal en caso
de sociedades comerciales. FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), "Derecho
societario registral", p. 380 Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994.
(13) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 249, Buenos Aires, La Ley , 2009.
(14) MARTORELL, Ernesto Eduardo, "Tratado de las
sociedades comerciales y los Grupos económicos", t. II., p. 46, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2010.
(15) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 250, Buenos Aires, La Ley , 2009.
(16) Señala ACHARES-DI ORIO que el derecho de información
que le asiste al socio de una sociedad comercial constituye uno de los llamados
derechos "parapolíticos" de éste, inherente a la calidad de tal. Es
que el socio tiene un derecho esencial a ser informado sobre la suerte seguida
por su aporte, la marcha de los negocios, sus resultados, así como para la toma
de decisiones y para el control de los administradores. Este derecho ha sido
asegurado por el legislador a través del derecho de examinar documentos
sociales y recabar informes del administrado (art. 55 LSC), la presentación de
estados contables (art. 234, inciso 1º LSC), el derecho de voz en las reuniones
de socios y asambleas y la exhibición y obtención de actas de órganos
colegiados (arts. 73 y 249 LSC), la puesta a disposición de las copias del
balance, el estado de resultados, el estado de evolución del patrimonio meto y
los cuadro y las notas complementarias, previo a su consideración por la
reunión de socios o las asambleas (art. 67 LSC) y mediante el requerimiento de
explicaciones en temas incluidos en el orden del día (art. 246 LSC, entre
otros. ACHARES-DI ORIO, Federico, "La acción individual de responsabilidad
y la violación al derecho de información", RDCO, n° 252, p. 171.
(17) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 252, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(18) Dicha norma abarcaría dos rubros diferentes: el que se
lleva a cabo en forma directa por los accionistas, cuando éste tiene acceso a
los libros y documentación societaria (exhibición o comunicación), y aquel que
se obtiene en forma indirecta (información propiamente dicha) de los órganos
sociales. ACHARES-DI ORIO, Federico, La acción individual de responsabilidad y
la violación al derecho de información., RDCO, n° 252, p. 173.
(19) ARAMOUNI expresa que aun cuando el art. 73 se refiera a
los órganos colegiados, la obligación de labrar el acta corresponde también en
caso de tratarse —en las sociedades anónimas— de un directorio unipersonal.
ARAMOUNI, Alberto, "Práctica del derecho societario", 2ª edición,
Buenos Aires, Astrea, 2004, t. I., p. 319. El proyecto de reformas a la ley de
sociedades comerciales 19.550 (Res. MJ 465/91) preveía: Resoluciones Miembro
Único de un Órgano Social: Las resoluciones de un miembro único de un órgano
social deberán asentarse en el libro pertinente.
(20) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 254, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(21) ESCUTTI, Ignacio Andrés, "El derecho a la
información societaria y la actuación judicial", Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2000-1-85.
(22) MÜLLER, Enrique Carlos, "Ejercicio regular y
ejercicio abusivo de los derechos: Orden público y buenas costumbres o moral
social", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2007-3- 21. Para este autor constituye el ejercicio abusivo del derecho un
verdadero plurisistema, como pocos, dado que se integran o pueden integrarse en
él el fraude a la ley, la teoría de la causa, la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, el orden público, el ejercicio antisocial del derecho, la
interpretación e integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable
importancia en el derecho moderno.
(23) ACHARES-DI ORIO, Federico, "La acción individual
de responsabilidad y la violación al derecho de información", RDCO, n°
252, p. 175.
(24) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, "Contratos asociativos,
negocios de colaboración y consorcios", p. 40, Astrea, Buenos Aires, 2005.
(25) ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, "Contratos asociativos,
negocios de colaboración y consorcios", p. 41, Astrea, Buenos Aires, 2005.
(26) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 257, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(27) BARREIRO señala que el acceso a la información no puede
coartarse ni reglamentarse de modo tal que el ejercicio resulte estéril.
BARREIRO, RAFAEL F., "Vías de protección del derecho de información del
socio en las sociedades comerciales". MJ-DOC-3271-AR | MJD3271.
(28) ARAZI, Roland, "Derecho procesal civil y
comercial", segunda edición actualizada, t. II., p. 411, Rubinzal-Culzoni,
Editores, Santa Fe, 2004.
(29) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, comentado y anotado", 2ª edición, t. III., p. 630,
Buenos Aires, La Ley, 2006.
(30) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 263, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(31) GOZAÍNI señala que dada la verosimilitud del derecho
que debe acreditar el actor, la resolución que se dicte será irrecurrible.
GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
comentado y anotado", 2ª edición, t. III., p. 630, Buenos Aires, La Ley,
2006.
(32) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, HUGO, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 263, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(33) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, comentado y anotado", 2ª edición, t. III., p. 630,
Buenos Aires, La Ley, 2006.
(34) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, comentado y anotado", 2ª edición, t. II., p. 233,
Buenos Aires, La Ley, 2006.
(35) COLOMBO Carlos J., "Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación", t. III, p 92, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969.
(36) ROITMAN, Horacio, AGUIRRE, Hugo, CHIAVASSA, Eduardo,
"Manual de sociedades comerciales", p. 264, Buenos Aires, La Ley,
2009.
(37) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, "Código de Comercio
Comentado", t. I. p. 112, Errepar, Buenos Aires, 2000.
(38) FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, "Código de Comercio
Comentado", t. III, Errepar, Buenos Aires 2000, p. 2249.
(39) RIVERA explica que actos de administración ordinaria
son aquellos que tienden a mantener la integridad del patrimonio y a hacer
producir a los bienes que lo componen los beneficios que normalmente pueden
obtenerse de ellos conforme su naturaleza y destino. "Instituciones de
derecho concursal", Santa fe, Rubinzal Culzoni, 1996, t. I, p. 217.
(40) DI TULLIO, Jorge Antonio, en "El concurso
preventivo y la quiebra", t. I., Cámara Héctor, actualización bajo la
dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 511.
(41) La enumeración legal es meramente ejemplificativa, dado
que el principio general es que todos los actos que exceden la administración
ordinaria están sujetos a autorización judicial. RIVERA, ob. cit. p. 217.
(42) Conforme enseñan RIVERA, Julio Cesar, ROITMAN, Horacio
y VÍTOLO, Daniel Roque, "Concursos y Quiebras", Ley 24522, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, p. 164, en principio posesión y tenencia son
relaciones reales que se predican respecto de las cosas. Sobre los bienes
existirían la cuasiposesión y la cuasitenencia según expusiera Molinario en su
obra "De las relaciones reales", 2ª ed., Buenos Aires, 1981.
(43) GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto - FERNÁNDEZ MADRID, Juan
Carlos, "Concursos y Quiebras", Ediciones Contabilidad Moderna,
Buenos Aires, 1976, t. II, p. 1041.
(44) RIVERA, ROITMAN, VITOLO, señalan que la ausencia de
síndico es un presupuesto propio del caso de quiebra directa, en donde la
práctica indica que juntamente con la sentencia de quiebra se dictan "las
diligencias previstas", que no son otras que las de clausura. En el
supuesto de quiebra indirecta, la preexistencia de un concurso preventivo que
derivó en la quiebra, hace presumir la existencia del síndico. Ob. cit, p. 294.
(45) CHIAVASSA, Eduardo N., en "Tratado de Derecho
Comercial", t. XII, Martorell Ernesto E. Director, Esparza, Gustavo
Américo, coordinador, "Efectos de la sentencia de quiebra. Efectos
personales. Efectos patrimoniales. Desapoderamiento. Extensión y Bienes
Excluidos", p. 204. Buenos Aires, La Ley , 2010.