1. FORMACIÓN DEL ACUERDO
Enseña GALGANO que la crisis de la empresa es causa, por muchos aspectos, de alarma social, y esto porque múltiples intereses colectivos se ven gravemente amenazados. Un primer motivo de alarma, que socialmente ha sido advertido desde hace mucho tiempo, consiste en el perjuicio que la crisis del establecimiento acarrea a los acreedores, ya que la empresa ordinariamente vive del crédito ajeno[1] (del crédito de los bancos, de los proveedores, etc.) y su crisis conduce, en perjuicio de la masa a menudo innumerable de los acreedores, a la imposibilidad de recuperar o de recuperar en su totalidad todo lo que se les debe.[2]
Un segundo motivo de alarma para este autor, es la amenaza que la crisis de la empresa origina para la ocupación, una amenaza que es tanto más grave, hasta convertirse en un agudo problema social, cuanto mayor es el número de trabajadores destinados a perder su trabajo.
Finalmente, un motivo más general, que comprende a los dos primeros, se encuentra en las repercusiones que la crisis de una empresa puede producir dentro del sistema económico, en los desequilibrios que en él puede ocasionar, o en la “crisis en cadena” que puede producir.
Como explican GARCÍA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ MADRID se justifica, por consiguiente, que la legislación trate de buscar una solución al problema de la insolvencia del deudor reemplazando la declaración de quiebra con el concurso preventivo de acreedores, cuya finalidad es la protección común de éstos y del deudor. Este, como dice BOLAFFIO, si es conciente de su propia insolvencia, debe recurrir espontáneamente en auxilio de la ley que lo protege. A los medios ruinosos y fraudulentos que no conjuran la catástrofe, sino que agravan sus efectos, tiene que preferir la disciplina jurídica del concordato preventivo.[3]
En otras palabras, el acuerdo preventivo será el recurso técnico legal para obtener la finalidad de la conservación del patrimonio del deudor y la satisfacción de los derechos de los acreedores, los cuales se deben adecuar al interés general de la sociedad.[4]
El acuerdo preventivo tiene por finalidad contribuir a superar la crisis del patrimonio del deudor a través de una propuesta por él formulada a sus acreedores quirografarios[5], quienes tienen la alternativa de aceptarlo o rechazarlo, pero que alcanzada las mayorías legales establecidas, tiene la eficacia obligatoria- una vez que resulta homologado- respecto de todos los acreedores quirografarios, aceptantes de la propuesta o disidentes, presentes o ausentes.
Cobra pues significación reexaminar el esquema de la prohibición y exclusión del voto de los acreedores, a la luz de las consideraciones efectuadas por la doctrina nacional y la jurisprudencia en la cuestión propuesta.
2. PROHIBICIÓN DEL VOTO.
La propuesta del deudor se dirige – esencialmente- a los acreedores quirografarios, debiendo el deudor en el denominado periodo de exclusividad obtener las conformidades necesarias que le permitan alcanzar las mayorías legalmente establecidas para la existencia de acuerdo[6].
Con lo que se puede establecer inicialmente, que todo acreedor quirografario posee el derecho a votar la propuesta del deudor y resulta necesario interpretar restrictivamente, toda prohibición o exclusión de voto, ya que los sacrificios patrimoniales o temporales que la propuesta implique, se proyectaran aún en relación a los acreedores disidentes o no concurrentes o a los prohibidos o excluidos.
Debiendo tenerse presente que la prohibición de votar impuesta por el artículo 45 de la concursal es una norma de orden público.[7] En este sentido la jurisprudencia sostiene que el voto dado por un sujeto que lo tenía prohibido, es radicalmente nulo porque contradice una prohibición de orden público.[8]
2.1. ACREEDORES PRIVILEGIADOS
QUINTANA FERREYRA indica que resulta necesario distinguir entre aquellos acreedores a quienes la ley no les otorga la facultad de votar, y quienes, estándoles prohibido, pueden no obstante, hacerlo, es decir los acreedores privilegiados.[9]
Es condición para que el acreedor privilegiado pueda votar la propuesta que renuncie expresamente al privilegio, debiendo quedar comprendido dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios no pudiendo ser la renuncia inferior al 30% de su crédito.[10]
MARTÍNEZ DE PETRAZZINI y JALOM explican que la ley 24522 si bien hace mención a la posibilidad de renuncia al privilegio, no ubica en el proceso esa facultad, ni mucho menos establece el tiempo en que habrá de ejercerse a los fines de prestar conformidad al acuerdo ofrecido a los acreedores quirografarios.[11]
Reseñan la existencia de tres posiciones doctrinarias, a saber: a) Quienes sostienen que la renuncia a un privilegio debe efectuarse antes de que haya vencido el plazo para que el deudor presente su propuesta de categorización; b) Una posición intermedia, que se podría decir que es la predominante, que sostiene que la renuncia a privilegio y su computo en la base del acuerdo, es posible mientras el juez no ha fijado definitivamente las categorías de acreedores y c) Otra posición, que se podría describir como la más amplia, es la que extienden este periodo hasta el vencimiento del periodo de exclusividad.
A los fines que nos interesa resaltar en este artículo, queda claro que el acreedor privilegiado, inicialmente no habilitado para emitir conformidad a la propuesta, supera esa inicial prohibición e incide en la suerte del acuerdo por medio de la renuncia del privilegio.
2.2. ACREEDORES EXCLUIDOS
Dispone el artículo 45 de la ley 24522 que se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.
Conforme enseña MAFFIA “Entre nosotros el viejo Código de Comercio no contenía prohibición alguna; por el contrario, el art. 1468 establecía que "La calidad de cónyuge, ascendiente o descendiente del fallido no obsta para que los acreedores, por otra parte legítimos, asistan a la deliberación y resolución relativas al concordato" (El código habla de "fallido" porque a la sazón se trataba de concordato resolutorio). Empero, la ley 4156 (Adla, 1889-1919, 564) que en 1902 introdujo el concordato preventivo ya consignó la veda: su art. 20 establecía que "no podrán formar parte de la junta el esposo o la esposa o parientes del concursado dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad". En 1933 la "ley Castillo" (Adla, 1920-1940, 325) reiteró la fórmula con ínfimas variantes gramaticales. Como esa ley rigió hasta la promulgación de la ley 19.551 (Adla, XLIVD, 3806) (año 1972) tenemos que desde 1902 hasta 1972 no podían votar: a) la esposa del concursado; b) el padre del concursado; c) el hermano del concursado; d) el hijo del concursado; etc. La ley 19.551 mejoró ese régimen, pues al inventario de familiares que venía desde 1902 agregó, ingeniosamente, a los parientes adoptivos del concursado. Es decir, desde que entró en vigor aquella ley no pueden votar: a) la esposa del concursado; b) el padre del concursado; c) el hijo del concursado; d) el hermano del concursado; e) los parientes adoptivos del concursado.”[12]
Teniendo en miras la ley 19551 QUINTANA FERREYRA explicaba que la doctrina es conteste en afirmar que la enumeración de los sujetos carentes de votos debía interpretarse taxativamente. [13] Sin embargo – advertía-, “consideramos que por vía analógica, a consecuencia de la de la reforma introducida sobre la extensión de la quiebra (art. 165 y ss.), abre un margen de extensión para reexaminar el tema.”[14]
No obstante ello se ha establecido una corriente de opinión tendiente a ampliar la enumeración legal.
SEGAL explicaba a la luz de la ley 19551 que “dicho esquema casuista no logra en la actualidad agotar todas las circunstancias que suelen ser comunes en los estrados judiciales. Esa insuficiencia deviene de dos razones. Primeramente debe advertirse que el sujeto predominante en los juicios concursales no es ya la persona física sino la jurídica, especialmente las sociedades comerciales y los grupos de éstas. A esta situación de hecho, innegable a la luz de las estadísticas de la materia, se agrega su derivado lógico, esto es, que esas entidades o conjuntos presentan una problemática propia no prevista expresamente en la normativa legal.”[15]La ley 24522 mantiene los supuestos de exclusión de voto y como expresa MAFFIA “mucho sobrevive en la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) del increíble presupuesto de un deudor persona física como sujeto del proceso concursal; empero, algún retoque del nuevo estatuto demuestra que cuando los autores del proyecto se detuvieron en el examen de la vieja ley -pena que lo hicieron muy pocas veces- notaron su grosero enclave retrógrado. A ese respecto, una muestra expresiva: el art. 246 trata de privilegios generales, y el inc. 3° establece: "Si el concursado es persona física...". Esto es, a la inversa de lo que antes vimos o sea el régimen de la ley 19.551 y todo lo acríticamente receptado en la actual.”[16]
Actualmente se abre curso un corriente de opinión que permite ampliar la aparente taxatividad de la norma, abordándose diversas hipótesis que permitirían revisar este criterio, aunque bien es cierto con carácter restrictivo.[17]
Debe, además tenerse presente que el fundamento de las exclusiones finca por un lado en las razones que expresan GRANADOS y GERBAUDO, en el sentido que se propende a evitar la posible connivencia o colusión entre el deudor concursado y ciertos acreedores asegurando el voto positivo de estaos últimos, y alterando de esta forma el computo de las mayorías, obligando a la minoría a aceptar un acuerdo establecido y aprobado por la mayoría “fabricada” entre el deudor y estos “especiales acreedores”.[18]
Pero además de este fundamento, como veremos, puede darse la inversa, es decir que el acreedor ejerza su derecho al voto en forma abusiva, disfuncional, con el propósito de frustrar el acuerdo.3. PRESUPUESTOS DE LA EXCLUSIÓN
Analizaremos los casos en que la doctrina y la jurisprudencia ha considerado factible la exclusión de voto, más allá de la aparente taxatividad de la norma, procurando, de este modo, establecer las directrices tendientes a delimitar el alcance de cada una de las hipótesis reseñadas.3.1.EXCLUSION DE VOTO POR ABUSO DEL DERECHO.
Los derechos que las leyes acuerdan son para ser usados de manera regular, razonable, pero resulta ilegítimo el abuso. No pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar, de la mala fe.
Como explica MÜLLER “desde el lado del abuso del derecho, tal doctrina aparece como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos, pues el Derecho limita el ejercicio de los derechos con el objeto de evitar que se altere su finalidad o se violen la buena fe, la moral y las buenas costumbres, produciendo la paralización del derecho “desviado” o “abusado” y la responsabilidad civil de quien ejerza sus facultades utilizando el derecho de un modo anormal o fuera del plano en que fue concebido”[19]
En materia concursal, y específicamente en la cuestión que abordamos, la teoría del abuso del derecho tiene plena cabida.PALMERO, PALMERO (H) y ARAYA, analizan detalladamente esta situación señalando que el abuso del derecho configura un supuesto de ilicitud civil y por lo tanto, su preservación resulta de orden público, por lesionar – como toda conducta antijurídica-, el interés general.
En un meduloso desarrollo explican que “cuando un acreedor, demuestra a todas luces una actitud hostil, cerril, irracional, caprichosa frente a cualquier propuesta del deudor, sin interesarle efectivamente la ecuación económica propia de la relación obligacional que lo legitima a votar, entonces todo indica al iudicando la necesidad de considerar la presencia de otros fines ajenos, que no son precisamente los que se les reconociera al regularse el instituto en la legislación concursal”
Y prosiguen diciendo: “Para ser mas claro, si a un acreedor no le preocupa cobrar lo mucho o poco que se le ofrece en la propuesta – porque tal actitud surge con palmaria evidencia de su absoluta impermeabilidad a los esfuerzos negociales del deudor-, no hace falta mayores consideraciones para advertir que deben existir otras motivaciones ajenas a la dialéctica concursal (interés extraconcursal), que justifican su determinación, porque en verdad, lo que realmente se busca es eliminar un competidor del mercado, eludir como funcionario público responsabilidades administrativas, aprovechar privilegios o licencias administrativas del deudor o lo que sea, pero siempre respondiendo a intereses extraconcursales, todo ello con la intencionalidad de causar daño al concursado, al resto de los acreedores y/o a la sociedad considerada en su conjunto en razón del valor social universalmente reconocido a la empresa y al acuerdo alcanzado por los propios interesados”[20]3.2. EXCLUSIÓN DEL VOTO DEL ACREEDOR COMPETIDOR DE
MEIJIDE CASTRO y RECIO señalan la hipótesis de excluir de la base para el cómputo de las mayorías al acreedor que revista calidad de competidor de la concursada.[21] Ello – explican- en tanto resulten acreditados los presupuestos que lo hagan viable en el caso concreto, analizados bajo un criterio restrictivo por tratarse de una limitación de un derecho que si bien no puede considerarse absoluto, si es esencial e inherente a todo acreedor verificado o declarado admisible. Para concluir que si el acreedor – competidor- tiene en miras un interés personal con la finalidad de eliminar a su competidor, no obteniendo un beneficio y perjudicando a los restantes acreedores que prestaron su conformidad y al interés general, el juez no puede convalidar esa conducta, habida cuenta que las negociaciones en el marco del concurso preventivo deben ser llevadas a cabo dentro de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Así en la causa EQUIPOS Y CONTROLES S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE APELACIÓN (Disidencia del Dr.Monti) se examina la situación en análisis. En el caso, en ocasión de presentar las conformidades obtenidas, la concursada solicitó la exclusión de un acreedor para el cómputo de los votos. Fundó su planteo en una aplicación extensiva del Art.
El Juez de grado, consideró que la conducta del acreedor se enmarcaba dentro de los parámetros de la "competencia desleal" por cuanto el "voto negativo" integraba una serie de actos que, en su conjunto, importarían una práctica desleal de exclusión de un competidor del mercado o, cuanto menos, de grave peligro relevante, por lo que corresponde privarlo de efectos para no convalidar la configuración de un ilícito.-
El voto del Dr.MONTI señalo:
a) La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal. En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres, que ellos deben resguardar (Arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs. del Cód. Civil).
b) Si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (Art.
c) No es razonable dar al referido Art. 45 una inteligencia que lo relegue a un anacronismo distanciado de la realidad contemporánea. No es dable circunscribir las inhabilidades para participar en la decisión donde se juzga la suerte futura de la empresa en crisis, a las seculares hipótesis de parentesco con el deudor individual o con los directivos de la persona jurídica concursada. Tal esquema interpretativo pecaría de un doble defecto. Por una parte, importaría tomar ese texto aislado del resto del orden jurídico, camino contrario a una sana hermenéutica y que
d) Es cierto que, tradicionalmente, los supuestos de exclusión de voto para el cómputo de las mayorías previstos de un modo explícito en la ley, han estado orientados a prevenir o evitar el voto complaciente originado en la connivencia con el concursado -de allí, v. gr., la exclusión de los parientes mas próximos-, tendiente a forzar la aprobación de la propuesta; vale decir, una suerte de "concilium fraudis". Pero no es extraño que también puedan configurarse maniobras de signo inverso, esto es, la acción concertada de ciertos acreedores con miras a obstaculizar un acuerdo, procurando de ese modo desplazar a un competidor.-
e) En cuanto a la intangibilidad del derecho de voto que se acuerda a los acreedores, es muy claro que no puede convertirse en un derecho absoluto vale decir, inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena fe, la moral o el orden público. En el sub lite, por lo demás, no esta en juego solamente el interés del concursado en obtener la conformidad con el acuerdo que propuso, sino el de los restantes acreedores que en abrumadora mayoría votaron favorablemente esa vía para encauzar mediante dicha solución preventiva el cobro de sus acreencias, y más aún, el innegable interés general en preservar la continuidad de una empresa instalada aquí, como factor productivo y generador de empleo, en un contexto de circunstancias en el que tales aspectos cobran especial relevancia.-
En oposición a estos argumentos se expresó:
a) El Art. 45 de la ley 24.522 -antes Art. 51 de la ley 19.551- enumera los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor ya sea por parentesco o vínculos societarios. La jurisprudencia y doctrina mayoritaria han destacado el carácter taxativo de estas excepciones que en principio, se encuentran limitados a aquellos casos en que cabe presumir el sentido favorable del voto (cfr. esta Sala, 7.3.83, en "Zunino, Marcelo A", ver E.D. 105-163), y aún aquéllos que admiten que la prohibición pueda extenderse a ciertos supuestos no incluidos expresamente, no contemplan casos de voto negativo sino exclusivamente aquellos en que, como consecuencia del voto complaciente podría verse afectado el interés de los acreedores minoritarios, por un acuerdo aprobado en colusión por quienes tienen algún interés en favorecer al deudor (v. García Martínez-Fernández Madrid, "Concursos y Quiebras". Bs. As. 1976. Pág. 526; Quintana Ferreyra, "Concursos", Bs.As. 1988. Pág. 576; Gcbhardt. "La prohibición de voto en la junta de acreedores", ED 126-585; Segal "La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores", LL.
b) Se debe actuar con la mayor prudencia para resolver la cuestión planteada, en razón de tratarse de la interpretación de normas que podrían conducir a la privación del derecho básico del acreedor verificado y legítimo a participar en la decisión fundamental para el resultado del concurso, más allá de los efectos negativos para la suerte de la deudora, toda vez que las pautas actuales de la ley en lo referente a la continuación de la explotación de la empresa están dadas por lo establecido en los Arts. 189 y 191, y ellas consisten en preservar el interés de los acreedores, la conservación del patrimonio, y en evitar una grave disminución del valor de realización o la interrupción de un ciclo de producción que pueda concluirse en beneficio del concurso. Y este cercenamiento de derechos se materializaría al ampliar la nómina de personas excluidas de votar más allá de las enunciadas en el Art.
En nuestra opinión no debe descartarse el supuesto como caso de exclusión del voto, debiendo valorarse en cada caso particular la resolución de exclusión, bajo el prisma de las consideraciones que expresáramos al tratar la hipótesis del ejercicio abusivo del derecho al voto.
3.3. EXCLUSIÓN DEL ACREEDOR “HOSTIL”
Bajo esta denominación se engloba a todo aquel acreedor “cuyo interés propio postula un resultado final que confronta con el interés general de mercado y lo coloca en situación adversa al concurso preventivo”[22]
Intentar una casuística de acreedores hostiles no parece ser la metodología conducente a su delimitación, por el contrario parece fortalecerse la idea de pensar si el ejercicio del derecho al voto por parte del acreedor, configura un ejercicio regular de su derecho, pues si así no lo fuera, a nuestro modo de ver configuraría una hipótesis de abuso de derecho.
El reconocimiento legal de un derecho queda supeditado a que en su ejercicio no se desvíen de la finalidad que lo inspira. Si esto sucede deben dejar de merecer la protección legal. Si el acreedor procura un ejercicio disfuncional de su derecho al voto, abusará de él, y por ende asume una conducta “hostil”.
Como explica MÜLLER “si creemos que lo justo o lo jurídico se reduce exactamente a lo que determina como tal la autoridad o las mayorías, ya no podemos intentar análisis crítico racional y público con pretensiones de veracidad. Si el único bien humano que admitimos es el del individuo y rechazamos toda pretensión de bienes humanos logrados comunitariamente, perdemos algunas nociones imprescindibles para entender el llamado abuso del derecho. Si identificamos el Derecho con la ley y que los jueces se limitan a repetir con exactitud, quedamos ciegos a la riqueza de los casos y a que su solución termina inevitablemente completando, corriendo o adaptando a la norma jurídica general.”[23]
De modo tal que allí donde exista un ejercicio abusivo del derecho a votar la propuesta del deudor, habrá una conducta “hostil” del acreedor, que encuentra su encauzamiento en la exclusión del cómputo de las mayorías. 3.4. EXCLUSIÓN DE ACREEDORES POR CRÉDITOS FISCALES CON PLANES DE PAGOS PREESTABLECIDOS.
Tal es el caso de la exclusión del cómputo de mayorías de
En líneas generales se ha argumentado que corresponde su exclusión con arreglo a los siguientes fundamentos[24]:
a) Es sabido que b) La exclusión del crédito fiscal del cómputo de las mayorías evita que se impida la obtención del acuerdo, cuando su acreencia sólo podrá ser percibida con arreglo al plan de facilidades de pago dispuesto por reglamentación.
e) La no categorización oportuna del crédito fiscal en una categoría separada no importa gravamen material para el Fisco desde que su crédito será percibido conforme a la resolución que rige a su respecto.
f) Si se incluyera al Fisco en la misma categoría que los otros acreedores sólo sería negociable una fracción del pasivo, incrementándose en forma inadmisible las mayorías previstas por el art. 45 de la ley 24.122[25]
En este sentido en la causa “González Juan”[26]
También se ha expresado que procede excluir el crédito del fisco del computo de las mayorías, pues frente a las disposiciones contenidas en la resolución AFIP 970/01, no excluir al citado organismo implicaría tanto como incluir a acreedores que de antemano están imposibilitados de analizar sin condicionamientos a las diversas propuestas de pago que pudiera formular la deudora; lo cual conducirá a una notable contradicción con todo el sistema, no admisible por ende por el tribunal concursal. En tal sentido cabe precisar, que no puede sostenerse que las características de la referida resolución (ausencia de quitas, mínimo de cuotas y amortización anual) deban también se impuestas como extremos mínimos o condicionantes para el resto de los acreedores. Se trata pues de una solución peculiar para un determinado acreedor público con caracteres especiales y con parámetros fijados por normas de carácter público. Puede decirse, sin embargo, que es algo así como una categoría legal especial no explicitada en la ley de fondo, pero tipificada por una norma particular para un caso determinado con procedimientos propios.[28]
4.LA SITUACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. LOS CASOS NO CONTEMPLADOS.
En materia societaria la ley 19551 amplió la prohibición, lo que no estaba previsto en la ley
Para MAFFIA[31] el tratamiento que brinda la ley actual puede resumirse en los siguientes aspectos:
a) La ley limita la exclusión del voto a los "accionistas" que controlen a la sociedad concursada; ergo, únicamente rige en casos de control interno "de derecho". Aunque se ampliara la acepción del texto hasta cubrir también el control interno "de hecho", lo mismo el tratamiento legal sería reductivo, en especial, no incluye el control "externo".
b) El vocablo "accionistas" limita, de suyo, el ámbito denotativo alcanzado. No comprende a los casos de participación dominante en el capital social distintos de la vía accionaria.
c) Excluye asimismo el supuesto máximo de control, esto es, la holding pura.
d) No contempla el caso tan frecuente del control indirecto, tratado desde la ley alemana de 1965 en adelante con preocupación creciente.
e) Descuidó los contratos de dominación, en los que el controlante, incluso a nivel de grupo, puede no ser controlante vía capital (accionario o no).[32]
f) La previsión legal sólo juega en el concurso de sociedades (y de sociedades accionarias).
g) No contempla el supuesto de leasing o de franchising, en que el tomador o el franquiciado suele hallarse subordinado al lessor -sobre todo en el leasing financiero- o al franquiciante: el tenor de las cláusulas impresas de los contratos dicen más todavía que de control, de sometimiento.
h) Tampoco atiende la preocupante hipótesis del control por diversos otros vínculos negociales; en especial, la exagerada supremacía de los grandes centros de venta ante los cuales los oferentes de mercadería hacen cola poco menos que de rodillas: ese ejemplo hiperbólico de control no entra en lo previsto por el art. 45.
i) No se contempla el caso cada vez más extendido de las filiales comunes.
Por nuestra parte señalamos que:
a) Las limitaciones para votar establecidas para el deudor persona física resultan aplicables a los socios de las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada y los comanditados de la sociedad comandita por acciones que resulten acreedores.
b) Los acreedores accionistas de una sociedad comandita por acciones o de una sociedad anónima no están alcanzados por la prohibición de votar.
c) Queda excluido del cómputo de las mayorías el acreedor accionista, en caso de ser controlante de la concursada.
d) La jurisprudencia ha establecido que procede excluir del cómputo de mayorías a una entidad societaria cuando reviste la calidad de controlante de la deudora. No empece lo expuesto que el acreedor con posterioridad a la presentación concursal se haya desprendido de parte de las acciones y haya perdido de ese modo la calidad de controlante, pues ello genera efectos análogos a los de la cesión de créditos, cuya concreción dentro de un cierto lapso autoriza a excluir del voto al cesionario. El cambio en la titularidad de las acciones, realizado después de la apertura del concurso surte la presunción de que el objetivo perseguido por el vendedor ha sido soslayar la prohibición de la ley.[33]
5.OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR LA EXCLUSIÓN DEL
ARECHA y FILIPPI explican que puede sostenerse que la ley 24522 otorga diversas oportunidades durante el proceso para articular la pretensión de exclusión de voto o conformidad. Para estos autores una primera oportunidad dentro del procedimiento, estaría dada por el plazo para realizar las observaciones que dispone el artículo 34 de la ley 24522 y/o dentro de los diez días hábiles previstos en el artículo 36 contados a partir del informe individual previsto por el artículo 35.
Otra posibilidad sería en el caso de categorización a propuesta del deudor dentro de los diez días posteriores al plazo fijado en el artículo 40 y ello en virtud a lo dispuesto por el artículo 42 de la ley 24522.
Una tercera ocasión – expresan- que otorga la ley 24522 es luego de vencido el plazo del periodo de exclusividad y antes de la declaración de la existencia de acuerdo. Para concluir señalando que podría considerarse que rige el plazo establecido en el artículo 50 el que legitima a los acreedores enunciados, a impugnar el acuerdo dentro del plazo de cinco días siguiente a que quede notificada la resolución que declara la existencia de acuerdo, incluyendo como causal de impugnación a:1) Error en computo de mayoría necesaria.[34]
MÁRMOL, analiza profundamente el tema y reseña diversos precedentes jurisprudenciales y así señala que en el caso EQUIPOS y CONTROLES S.A. (voto Dr. Monti) se estableció que el apartamiento del acreedor debe peticionarse por lo menos antes del vencimiento del periodo de exclusividad, o sea, durante la etapa de negociación.
Señala que en el caso “Correo Argentino S.A.”, se sentenció que el planteo a los fines de excluir del voto a unos acreedores resulta tardío “puesto que, a la fecha, la categorización fijada en autos, se encuentra firme, y el periodo de exclusividad agotado”
Y explica – el autor que comentamos- que “ el criterio imperante en las Salas en lo Comercial de Capital Federal, atento a los últimos fallos pronunciados, estriba en que no puede plantearse la exclusión, mas allá de la sentencia de verificación por cuanto ésta es la oportunidad para conocer acabadamente y con certeza manifiesta, quienes participaran de la decisión en la propuesta concordataria”[35]
Concluyendo que “sería conveniente por razone supra legales (art. 16 y 18 de
Por nuestra parte pensamos que:
a) El juez al dictar la resolución de categorización determina la base de cálculo de mayorías para cada categoría. Por ende allí debe manifestar que acreedores están excluidos de votar con arreglo a las previsiones del artículo 45 de la ley 24522.
b) El deudor, antes de dicha resolución, y cualquier acreedor pueden solicitar la exclusión de los acreedores inhibidos de votar.
c) Un caso particular lo representa el acreedor que pretende votar ejerciendo abusivamente su derecho al voto. En dicha circunstancia cabe considerar que, no siendo un acreedor inicialmente inhibido de votar por no estar comprendido en la prohibición del artículo 45, su conducta, abusando del derecho que la ley le concede, es lo que lo excluiría, por ende, es probable que ello recién se exteriorice en la etapa de negociación del acuerdo (periodo de exclusividad), razón por la cual, de ser esta circunstancia sobreviviente a la resolución de categorización, corresponderá contemplar como límite máximo para solicitar su exclusión, el vencimiento del periodo de exclusividad.
d) El juez de oficio no computará a los acreedores expresamente excluidos por el artículo
e) Sin embargo debe rechazarse la impugnación contra el acuerdo aprobado, aun siendo exacto que uno de los acreedores que lo voto se encontraba alcanzado por la prohibición contemplada en la ley, si aún en el supuesto de ser excluido del cómputo el acreedor objetado, el acuerdo habría sido igualmente alcanzado. (Texba S.A- s/ concurso. 21/09/88 Cámara Comercial Sala A)
[1] GARCÍA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ MADRID explican que el crédito es uno de los más importantes factores de progreso de los pueblos modernos, en las múltiples manifestaciones de su productividad económica. La base- prosiguen- en que descansa el crédito no es otra que la confianza, sentimiento superior de las personas, porque se confía en que quin solicita y obtiene crédito, cumplirá sus compromisos a su vencimiento, en la forma convenida entre acreedor y deudor. Si esa confianza se pierde, el crédito se paraliza y, como consecuencia, se produce la insolvencia o quiebra económica. Insolvencia del deudor y quiebra económica significan una misma cosa. GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto y FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Concursos y Quiebras, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976, T.I., p. 182.
[2] GALGANO, Franceso, Derecho Comercial, vol I, “El Empresario”, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 185. ARDUINO, Augusto H.L., en Cámara, Héctor, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell. El concurso preventivo y la quiebra, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, T.I., p. 320.
[3] GARCÍA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ MADRID, Ob. Cit. p. 284.
[4] No es objeto de este trabajo en extendernos en consideraciones sobre los sistemas tradicionales privatísticos y publicísticos en la materia. Baste recordar en uno y otro sentido las opiniones de Bonelli, para quien la quiebra tiene carácter privado, pues esta institución tiene por finalidad esencial la organización legal y procesal de la defensa colectiva de los acreedores frente a la insolvencia del deudor o la de Rocco que explica que ella tiene por objeto la defensa del crédito contra la insolvencia, porqué la perturbación que ésta produce en las economías privadas repercute sobre la economía general o pública, provocando a veces crisis de carácter económico extremadamente graves, violando en consecuencia el derecho del Estado, que es a quien corresponde la tutela del crédito vale decir, de los intereses colectivos.
[5] El deudor puede formular propuesta a los acreedores privilegiados en los términos del artículo 47 de la ley 24522 o para alguna categoría de estos. En dicha hipótesis necesitará la mayoría absoluta de los acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados especiales a los que alcance la propuesta. Sólo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados.
[6] Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del periodo de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría.
[7] GRANADOS y GERBAUDO explican que “El legislador ha establecido dichas prohibiciones atendiendo a los especiales vínculos existentes entre el deudor y los titulares de créditos. De esta manera, el ordenamiento concursal procura asegurar que la aceptación o el rechazo a la propuesta de acuerdo sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad y que, en consecuencia, no se vea constreñido a prestar la conformidad por intereses ajenos al de la satisfacción del derecho al crédito.” GRANADOS, Ernesto I.J. y GERBAUDO, Germán E., El orden público y la ley concursal, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 254.
[8] CNCom., Sala D, 14-11-2007, Farjat, Carlos s/ concurso preventivo.
[9] QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos ley 19551, comentada, anotada y concordada, Editorial Astrea, Buenos Aires, T.I, p.575.
[10] Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios (artículo 43 ley 24522)
[11] MARTÍNEZ DE PETRAZZINI, Verónica F. y JALOM, Debora Ruth, La renuncia a privilegio y el derecho a voto de acreedor: Su límite temporal como condición de legitimidad del concordato, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 475 a 484.
[12] MAFFIA, Osvaldo, El no logrado régimen de exclusiones sobre votación de la propuesta de acuerdo preventivo, La Ley 1996-E-745
[13] QUINTANA FERREYRA, ob. cit., p. 576.
[14] QUINTANA FERREYRA reseñaba, además las opiniones que abonaban la interpretación taxativa de la norma señalando la posición de ZAVALA RODRÍGUEZ quien expresa que no hay otros acreedores que los nombrados a quienes afecte la disposición, y que el juez no puede aplicar a otras personas dicha negación del voto, por más que se dude de su verdadera condición de acreedor. El carácter taxativo es consecuencia de la índole excepcional de la prohibición establecida en el texto.
[15] SEGAL, Rubén, La privación del derecho de voto en las juntas de acreedores, La Ley 1983-A-728.
[16] MAFFIA, ob.cit. Para este autor la ley 24.522 enmendó en parte las carencias del régimen derogado, excluyendo "del cómputo" -scilicet- al cónyuge, los parientes "del deudor" dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios... (art. 45); pero trascartón agrega: "Tratándose de sociedades...". Como se ve, el arrastre pugnaz de la ley anterior, con el deudor persona física como sujeto concursal sobreentendido. Por eso, tras reeditar mutatis mutandis la exclusión de la parentela, prosigue: "tratándose de sociedades..."; esto es, una técnica legislativa delatora: primero la hipótesis de norma -el comerciante individual-, luego las variantes, en este caso el sujeto societario.
Pero no es sólo la vis a tergo del sistema derogado el empuje que mantiene la deformación subjetiva señalada, sino que el proyecto de la nueva ley, elaborado con una celeridad correlativa a las urgencias del santo patrono ministerial, impidió el examen detenido de un aspecto que por lo menos uno de los autores de aquel trabajo habían visto (el juez Rivera lo había afrontado, bien y con entereza, años atrás en su calidad de magistrado); pero no cabe exigir un análisis detenido a quien corre impulsado por urgencias irrefrenables.
En efecto, alrededor de por la mitad de su longitud el art. 45, tras excluir del voto a la cónyuge, los padres, etc., del deudor, agrega: "Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior" (falta una coma después de "administradores", insuficientemente suplida en ese texto por la "y"). Prosigue la norma en examen: "La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes".
Eso significa ver el problema ostensible, imperativo, arrollador de la vinculación societaria que malgrado su ya notoria presencia la ley 19.551 no vio. Además, uno de los que aceptó el desafío de proyectar la ley en treinta días -aun cuando después prorrogados- había resuelto como juez un caso que proclamaba a gritos las carencias legales. En nuestro "Derecho Concursal", t. II, p. 35, recordábamos que "en 'Del Atlántico' el juez Rivera se rebeló ante el abuso que el régimen legal posibilita: no obstante reconocer 'el carácter taxativo que la doctrina asigna a la enumeración del art. 51' se negó a consentir que tres sociedades vinculadas en concurso, acreedoras entre sí, 'cada una... vote en las juntas de las otras dos', ya que en sus manos quedaría el resultado de la votación. Agrega que si bien la ley 'no ha previsto el caso de las sociedades vinculadas', tampoco 'ha querido... excluir un caso que no ha previsto', argumento este último que equivale a una decepcionada confesión de impotencia frente al régimen lato".
[17] MEIJIDE CASTRO y RECIO explican que “tradicionalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostuvieron el carácter taxativo de las mentadas “exclusiones” por tratarse de supuestos de excepción, expresamente previstos y que por limitar el derecho de voto del acreedor debían interpretarse con carácter restrictivo, evitando su aplicación analógica…Empero, a pesar del texto del art.45, con el transcurso del tiempo fueron suscitándose situaciones fácticas que llevaron a la jurisprudencia y a la doctrina a admitir el carácter enunciativo de la enumeración contenida en dicho artículo” MEIJIDE CASTRO, Marina y RECIO, Juan Ignacio, Supuestos ¿Taxativos? De exclusión de voto en la ley 24522. Particular situación del acreedor competidor de la concursada, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 485 a 490.
[18] GRANADOS y GERBAUDO, ob. cit. p. 254. La enumeración de los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados con el deudor, ya sea por parentesco o vínculo societario, contemplado en la ley 24522 limitadas a aquellos casos en que cabe presumir el sentido favorable del voto es, en principio, taxativa, y cuando se admite tal prohibición se extienda a otros supuestos no expresamente incluidos en ella, es exclusivamente respecto de que aquellos en que, como consecuencia de su voto complaciente tendiente a favorecer al deudor, puede verse afectado el interés de los acreedores minoritarios, más no contempla casos de voto negativo; por lo cual no pueden incluirse otros supuestos, justificando la exclusión de cierto acreedor – cuyo voto negativo se presume cuando el caso no esta explicado por la ley vigente-; además se estaría privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso, como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo que ofrece el deudor. Cam.Com. Sala A Librería Diagonal S.A. s/ Concurso preventivo, 16.09.03.
[19] MÜLLER, Enrique Carlos, Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden público y buenas costumbres o moral social, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 21. Para este autor constituye el ejercicio abusivo del derecho un verdadero plurisistema, como pocos, dado que se integran o pueden integrarse en él el fraude a la ley, la teoría de la causa, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden público, el ejercicio antisocial del derecho, la interpretación e integración de la ley, la equidad y otros temas de innegable importancia en el derecho moderno.
[20] PALMERO, Juan Carlos, PALMERO (H), Juan Carlos, ARAYA, Tomás, El artículo 45 LCQ (Exclusión de voto) y el abuso del Derecho, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 579 a 588.
[21] MEIJIDE CASTRO y RECIO, ob.cit., p. 488.
[22] DASSO, Ariel A., Exclusión de voto. Vínculos familiares y societarios. Relaciones de dominación- subordinación, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Nº 197, abril 2004, p.407 y ss)
[23] MÜLLER, ob. cit. p 22.
[24] Conf. ALEGRÍA, Héctor, La relación fisco-concurso (con especial referencia a la exclusión del voto del Fisco en el acuerdo preventivo, La Ley 2002-E,648)
[25] MEIJIDE CASTRO y RECIO, ubican a la AFIP como un acreedor “hostil” en razón de que la “posibilidad de negociación de la propuesta concordataria es casi nula por aplicación de su normativa específica”.CASTRO y RECIO, ob. cit., p. 488.
[26] “González Juan Oscar s/ pequeño concurso preventivo”, inédito.
[27] REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO, RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3-670.
[28] Cam.Com. Sala C. FACYCA SACIFI s/ concurso preventivo, 30.08.05; Cam.Com. Sala A. OPEN SPORTS BUSINESS S.A. s/ concurso preventivo, 9.03.06.
[29] La relación de parentesco que determina la exclusión se refiere a los administradores de la sociedad sin que la ley precise si se trata de quienes se hallan en ejercicio de esas funciones al momento de la votación del acuerdo, o si alcanza a administradores anteriores. Ante la ausencia de previsión legal, estimase que corresponde aplicar al caso un criterio restrictivo, puesto que la norma establece una seria limitación al titular de un crédito, que no puede extenderse mas allá de los estrictamente necesario para cumplir los fines legales.. De allí que debe entenderse que la norma refiere a quienes efectivamente se desempeñan en ese carácter, y no a quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hipótesis. Consecuentemente la relación de parentesco que impide ejercer el derecho al voto, debe verificarse respecto de quienes ejerzan el cargo de administradores de la concursada al momento de votarse el acuerdo. Cam.Com. Sala E La tregua s/ concurso preventivo, 11/05/88; Cam.Com. Sala A Royal House S.A. s/ concurso preventivo, 29/11/96; Fermodyl SAACIEEI s/ concurso preventivo s/ incidente de apelación, 28.6.01.-
[30] WILLIAMS, Ricardo, El concurso preventivo, Buenos Aires, 1975, Plus Ultra, p. 283.
[31] MAFFIA, ob.cit.
[32] Hemos expresado que la doctrina se ha preocupado por el análisis de las variantes de la concentración empresaria, formulando clasificaciones y categorías científicas denominadas formas o métodos de agrupación de empresas o sociedades.
La existencia de los agrupamientos empresarios y de las relaciones de coordinación y de colaboración ha motivado nuevas preocupaciones doctrinarias en orden a una adecuada conceptualización jurídica. Así, la doctrina ha expresado que el avance hacia la concentración permite advertir que la posición de poder en una sociedad individual ya no es un fin en si mismo, sino que sirve para dominar varias sociedades por acciones y coordinar su conducción. Por ello, la noción de concentración empresaria engloba las diversas medidas tendientes a constituir un grupo de empresas por la centralización de los poderes de decisión de manera tal que la actividad empresaria ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad: el agrupamiento empresario. ARDUINO, Augusto H.L. y AZEVES, Angel H., El marco normativo de los negocios asociativos en el MERCOSUR. Factibilidad de determinar principios generales aplicables, como criterio unificador. El Derecho, 2 de mayo de 2007.
[33] Cam.Com. Sala A. “Productos Mainumbi S.A. s/ concurso preventivo. 8/10/04.
[34] ARECHA, Tomás José y FILIPPI, Laura, Oportunidad y Plazo para solicitar la exclusión del computo del voto de un acreedor, VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 57 a 62.
[35] MÁRMOL, Pablo Ernesto, Siamo Fuori. Oportunidad para requerir la exclusión de voto del acreedor verificado. VI CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y IV CONGRESO IBEROAMERICANO SOBRE LA INSOLVENCIA , Rosario, 2006, T.I.ps 459 a 466.