I-INTRODUCCIÓN
La sentencia que comentamos nos brinda la oportunidad de examinar la faz recursiva en relación a la pericia arbitral. Los hechos que sirvieron de base al pronunciamiento refieren a la apelación subsidiaria de la parte actora contra la providencia que tuvo presente la impugnación efectuada por su parte contra la pericia arbitral presentada en autos, y dispuso correr traslado de la misma al experto.
Haciendo uso del artículo 773 del CPCCN el tribunal aplicó las reglas del juicio de amigables componedores, entre las cuales el ordenamiento procesal dispone que el laudo no resultara recurrible, salvo la demanda de nulidad la que podrá ser interpuesta en la forma y bajo las condiciones previstas por el art.771 del CPCCN, concluyendo el tribunal que no resultaba procedente dar curso a la impugnación de pericia pues el laudo arbitral solo resulta impugnable a través de la demanda de nulidad.
La aplicación a la pericia arbitral de las normas del juicio de amigables componedores, justifica que examinemos los mecanismos procesales previstos para éste último en el libro sexto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que regula: a) el juicio arbitral, b) el juicio de amigables componedores y c) la pericia arbitral.
II-EL JUICIO ARBITRAL
El juicio arbitral esta previsto para toda cuestión entre partes que puede ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste.
Sin embargo no pueden ser sometida a la decisión de árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción. Así el Código Civil al tratar el objeto de las transacciones dispone:
a)La acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las transacciones, pero no la acción para acusar y pedir castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el Ministerio Público (artículo 842, Código Civil)
b)No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio (artículo 843, Código Civil)
c)Las cosas que están fuera del comercio, y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de transacciones (artículo 844, Código Civil)
d)No se puede transigir sobre cuestione relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural sea por filiación legítima. (artículo 845, Código Civil)[1]
e)No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a un sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva.(artículo 848, Código Civil)
Para poder comprometer en árbitros se requiere la capacidad para transigir, Cuando la ley exija autorización judicial para realizar actos de disposición, también aquélla será necesaria para celebrar el compromiso. Otorgada la autorización, no se requerirá la aprobación judicial del laudo.
El compromiso debe formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento, debiendo contener bajo pena de nulidad:
1) Fecha, nombre y domicilio de los otorgantes.
2) Nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del artículo 743.
3) Las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias.
4) La estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso.
Apunta ARAZI que en la práctica, la falta de acuerdo para formalizar el compromiso, pese a la existencia de la cláusula arbitral, origina engorrosos trámites judiciales que conspiran contra la celeridad y sencillez que tuvieron en la mira los que suscribieron la cláusula arbitral. El Código Procesal dispone que pueda demandarse la constitución del tribunal arbitral, cuando una o más cuestiones deban ser decididas por árbitros.[2]
FERNÁNDEZ y GÓMEZ LEO distinguen la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. La cláusula compromisoria es de naturaleza contractual y generalmente se incluye en los negocios privados estableciendo que las divergencias futuras y eventuales que se susciten, serán resueltas por árbitros, señalando que este convenio o contrato es el que da derecho a las partes que lo suscribieron a compeler a cada firmante para que concurra a celebrar el compromiso[3] arbitral.
La cláusula compromisoria[4] puede extenderse en el negocio o convención al que accede, aunque también puede estipularse con posterioridad al mismo, pero en ambos casos deberá ser, necesariamente, anterior al compromiso.
El compromiso arbitral –explican- es un acto o convenio en virtud del cual las partes someten a la decisión de árbitros que en ese acto designan, los puntos concretos que son materia de conflicto, pudiendo además determinar las normas de procedimiento, las condiciones e impugnación del laudo que dictarán los árbitros designados.[5]
Asimismo se pueden incluir cláusulas facultativas, a saber:
1) El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, será el de otorgamiento del compromiso.
2) El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
3) La designación de un secretario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 749 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[6].
4) Una multa que deberá pagar la parte que recurra el laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente.
5) La renuncia del recurso de apelación y del de nulidad, salvo los casos determinados en el artículo 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.[7]
El compromiso cesará en sus efectos:
1) Por decisión unánime de los que lo contrajeron.
2) Por el transcurso del plazo señalado en el compromiso, o del legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los árbitros por daños e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido inútilmente el plazo que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el artículo 740, inciso 4, si la culpa fuere de alguna de las partes.
3) Si durante tres meses las partes o los árbitros no hubiesen realizado ningún acto tendiente a impulsar el procedimiento.
Si en la cláusula compromisoria, en el compromiso, o en un acto posterior de las partes no se hubiese fijado el procedimiento, los árbitros observaran el del juicio ordinario o sumario, según lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia económica de la causa. Esta resolución será irrecurrible.
Los árbitros pronunciarán su fallo sobre todas las pretensiones sometidas a su decisión, dentro del plazo fijado en el compromiso[8], con las prórrogas convenidas por los interesados, en su caso. Se entenderá que ha quedado también comprometidas las cuestiones meramente accesorias y aquellas cuya sustanciación ante los árbitros hubiese quedado consentida.
Si las partes no hubieren establecido el plazo dentro del cual debe pronunciarse el laudo, lo fijará el juez atendiendo a las circunstancias del caso. El plazo para laudar será continuo y sólo se interrumpirá cuando deba procederse a sustituir árbitros. A petición de los árbitros, el juez podrá prorrogar el plazo, si la demora no les fuese imputable.
Contra la sentencia arbitral podrán interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso. Los recursos deberán deducirse ante el tribunal arbitral, dentro de los cinco días, por escrito fundado. Si fueren denegados, serán aplicables los artículos 282 y 283 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo pertinente. Si los recursos hubieren sido renunciados, se denegarán sin sustanciación alguna. La renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos. En este último caso, la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible. Este recurso se resolverá sin sustanciación alguna, con la sola vista del expediente.
Ahora bien BIDART CAMPOS se interroga sobre si ¿es renunciable en un compromiso arbitral el derecho de plantear judicialmente una cuestión constitucional y lograr decisión sobre ella, tanto en el laudo como, posteriormente, en instancia extraordinaria de la Corte Suprema ?
Y contesta que el laudo será inapelable en caso de hacer una aplicación "regular" del derecho, pero que aun cuando las partes hayan renunciado a apelar el laudo, éste se podrá impugnar judicialmente cuando resulte inconstitucional, ilegal o irrazonable. Estos tres calificativos-concluye- parece que cierran el debate: el control judicial de constitucionalidad del laudo arbitral siempre es viable y, por ende, no le alcanzan las renuncias que pudieran haberse pactado por las partes en el compromiso arbitral.[9]
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Eaca S.A. -Sideco Americana S.A. S.A.C.I.I.F.F. - Saiuge Argentina c/Dirección Nacional de Vialidad (Fallos 330:2711) ha dicho que la "renuncia" prevista en el régimen del Tribunal Arbitral de Obras Públicas no puede tener un alcance mayor que la renuncia a interponer recursos judiciales, establecida en el art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para los supuestos de arbitraje propiamente dicho, voluntariamente estipulada por las partes al celebrar el respectivo compromiso arbitral. Tal renuncia nunca implica la imposibilidad absoluta de impugnar judicialmente la sentencia arbitral, especialmente cuando los árbitros fallan sobre puntos no sometidos a su jurisdicción, u omitan hacerlo sobre los puntos sobre los que constituía su deber expedirse El sometimiento voluntario o forzoso a la instancia administrativa arbitral no importa la sujeción absoluta e indiscriminada a cualquier cosa que en dicha instancia se decida, ni la renuncia tácita a cuestionar la autoridad de lo resuelto por los jueces administrativos, cuando tal resolución violente las más elementales reglas de justicia.
ARAZI explica que en el sistema de control constitucional difuso, donde cualquier juez puede y debe declarar la inconstitucionalidad de una ley, incluso de oficio (CS, en "Banco Comercial de Finanzas S.A.", 19/08/2004 -LA LEY, 2004-E, 647-), y la declaración sólo tiene validez para el caso concreto, no tenemos duda de que los árbitros de derecho deben declarar la inconstitucionalidad de normas contrarias a la Constitución Nacional , pues en primer lugar tienen que aplicar ésta. El problema-señala- reside en determinar si en el arbitraje voluntario es posible recurrir por vía de Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema cuando en el laudo se declaró inconstitucional una norma legal, o planteada la cuestión federal, el tribunal decidió a favor de la ley o decreto tachados de inconstitucionales. Si bien reconocemos que el tema es controvertido, pues se trata del control constitucional que, en última instancia en el régimen argentino está confiado a la Corte Suprema , por vía del recurso extraordinario, nos pronunciamos en contra de esa posibilidad en los casos en que es aplicable, aun cuando lo sea subsidiariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las partes renunciaron a interponer los recursos de apelación y de nulidad (art. 741, inc. 5°), salvo, respecto de este último, cuando se funde en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos; supuestos en que es irrenunciable, también lo es el recurso de aclaratoria (art. 760). El art. 761 del Cód. Procesal declara nulo el laudo que contuviera en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí. [10]
RIVERA, por su parte, sobre la misma cuestión expresa que: ”Un tema recurrente en la doctrina argentina es si se puede someter a decisión de los árbitros una materia que implique una cuestión constitucional, y si de ello puede derivar la aptitud de los árbitros para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, normas de rango inferior o actos administrativos. Al respecto cabe señalar que yace olvidado un importante precedente de la Corte en el que se dijo que "los árbitros juris pueden resolver toda cuestión que se les someta no siendo de las exceptuadas por la ley, sea de puro derecho, sea de carácter mixto o simplemente de hecho, Y en la amplia dilucidación de las causas, pueden tomar en consideración todas las razones que se aduzcan, tanto legales como constitucionales. El hecho de que en el curso de los debates aparezca una razón de orden constitucional, invocada por una de las partes, no puede tener el efecto de desplazar al tribunal arbitral ".Se ha dicho, hace poco tiempo, que la atribución de los árbitros para declarar la inconstitucionalidad de las normas ha sido reconocida por la Corte en un caso en que esta desestimó un recurso directo contra un laudo que así había decidido respecto de una norma de emergencia (dec. 214/2002) Nos parece una conclusión exagerada; la Corte se ha limitado en ese caso a establecer que no es admisible el recurso extraordinario directo contra el laudo, afirmando que su jurisdicción sólo nace como consecuencia de los recursos contra las sentencias judiciales dictadas en los recursos autorizados contra el laudo. De modo que no entra al fondo de la cuestión por lo que, reiteramos, a nuestro juicio este precedente no puede ser invocado para encontrar en él un respaldo a la atribución de los árbitros para declarar la inconstitucionalidad de las normas.”
Asimismo agrega:
“Es un criterio generalizado que no procede el recurso extraordinario directamente contra los laudos arbitrales; la jurisdicción de la Corte sólo puede ser excitada por vía de los recursos que se interpongan contra las sentencias de los tribunales judiciales que resuelvan —como tribunal de última instancia— los recursos admisibles contra el laudo, normalmente el de nulidad por ser irrenunciable conforme a la legislación procesal vigente en el ámbito federal y en todos los estados particulares.Pero la Corte aceptó la procedencia del recurso extraordinario contra el laudo cuando el arbitraje es obligatorio . En la causa "Pedro Cossio c. Rufino Patricio Cossio" en la que se trataba de la inconstitucionalidad de una norma del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán que disponía que debían ser resueltos por amigables componedores los conflictos entre parientes dentro del segundo grado, el dictamen del Procurador apunta que "la objeción que merece el sistema legal en examen no quedaría salvada por la circunstancia de que la jurisprudencia de la Corte no se oponga a la viabilidad formal del recurso extraordinario contra decisiones de árbitros impuestos por la ley .
El fundamento de esta doctrina radica en que la misma Corte ha declarado que es principio fundado en la garantía de la defensa en juicio que, para la solución de las controversias jurídicas individuales, no debe excluirse compulsivamente la intervención de un tribunal de justicia; siendo insuficiente para satisfacer la exigencia de un adecuado control judicial un recurso de nulidad fundado en haber laudado los árbitros fuera de término o sobre puntos no comprometidos
De modo que la limitación a la revisión judicial de los laudos arbitrales sólo rige con relación a los casos en que la jurisdicción a favor de los órganos arbitrales ha sido libremente pactada y proviene de la libre determinación de los interesados (CSN, Fallos 237:392; 255-13, 274:323, 250:408) y no cuando se trata de competencia arbitral obligatoria por haber sido instituida por la ley, oportunidad en que siempre se encuentra abierta la posibilidad de revisión judicial”[11]
En el caso “Meller” (Fallos: 325:2893) los jueces de la Corte señalaron diversas posturas en relación a la renuncia a la revisión judicial de lo resuelto por el tribunal arbitral y la procedencia del recurso extraordinario.
Así expresaron por sus votos:
a)De acuerdo a lo prescripto en el art. 7° de la ley 12.910, en los arts. 6°, 7° y 8° del decreto 11.511/47, en su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, no cabe recurso alguno respecto de las decisiones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas.
b)Corresponde rechazar el recurso extraordinario deducido contra las resoluciones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que reconocieron un reclamo de rendición de cuentas y cobro de pesos formulado contra Entel -en liquidación- si no se advierte arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte Suprema.
c)El control judicial de los laudos arbitrales obedece a una exigencia que surge de objetivos constitucionalmente asumidos, como el de "promover la justicia" y también de las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad y de la ejecutoriedad equivalente a la de una sentencia judicial que el Estado dispensa -cumplidos ciertos recaudos- a los laudos arbitrales (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano).
d)En tanto el juez debe respetar las renuncias -a la jurisdicción natural, en general, y a la posterior revisión por los jueces del Estado, en particular- sin atender a las posteriores retractaciones que solapadamente puedan intentar las partes como consecuencia de una resolución adversa, so pena de desnaturalizar el instituto del arbitraje, el laudo es revisable cuando las objeciones propuestas ponen de manifiesto una seria lesión a los derechos de defensa y propiedad (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano).
e)El laudo arbitral no es revisable directamente por la vía del recurso extraordinario, sin que medie previa declaración judicial de nulidad, pues no es posible negar la revisibilidad de los laudos arbitrales y, a la vez, afirmar que puede revisarse su arbitrariedad sin caer en flagrante contradicción (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano).
f)Si la ley excluye la revisión judicial -como ocurre respecto del art. 1° del decreto 4517/66- no es posible prescindir de esta norma sin declararla inconstitucional (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano).
g)Las partes pueden pactar la exclusión de la jurisdicción judicial de revisión si les conviene. Ello es propio del arbitraje mismo, al que pueden quedar sujetas materias susceptibles de transacción en la que hay concesiones recíprocas guiadas por la equidad de los árbitros, pues las partes pueden siempre, en asuntos disponibles para ellas, llegar hasta la renuncia de un derecho si esta alternativa conviene a sus intereses (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano)
h)Si las partes quisieron excluir apelaciones judiciales (art. 1° del decreto 4517/66) y tal exclusión es válida, no han de llamar a las puertas de los tribunales estatales, pues no ha de permitírseles venir contra sus propios actos (Voto de los Dres. Julio S. Nazareno y Antonio Boggiano).
i)La Corte Suprema es libre de efectuar, con absoluta independencia de las alegaciones y argumentos de las partes, la exégesis del régimen legal que instituye la jurisdicción administrativa arbitral en materia de contratos de obra pública celebrados por el Gobierno Federal, a fin de asignarle a los preceptos federales involucrados su correcto alcance y sentido (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
j)La "renuncia" prevista en el régimen del Tribunal Arbitral de Obras Públicas no puede tener un alcance mayor que la renuncia a interponer recursos judiciales, establecida en el art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para los supuestos de arbitraje propiamente dicho, voluntariamente estipulada por las partes al celebrar el respectivo compromiso arbitral. Tal renuncia nunca implica la imposibilidad absoluta de impugnar judicialmente la sentencia arbitral, especialmente cuando los árbitros fallan sobre puntos no sometidos a su jurisdicción, u omitan hacerlo sobre los puntos sobre los que constituía su deber expedirse (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
k)El Tribunal Arbitral de Obras Públicas no constituye un verdadero tribunal arbitral pues no se cumplen a su respecto con las dos premisas que hacen a la esencia del arbitraje -libre elección de los árbitros e imparcialidad- (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
l)Si bien el sometimiento al régimen establecido por la ley 12.910 y sus decretos reglamentarios es voluntario para el contratista (art. 7° de la ley), no lo es en cambio para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. En tales condiciones, se trataría de un verdadero arbitraje obligatorio o forzoso, toda vez que una de las partes no puede eludirlo (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
m)El Tribunal Arbitral de Obras Públicas creado por el art. 8° del decreto 11.511 de 1947 no es otra cosa que un tribunal administrativo dotado de funciones jurisdiccionales, condición no menguada por la circunstancia de que está integrado por dos representantes del Estado Nacional y uno de las empresas constructoras (según lo dispone el art. 1° del decreto 1978 de 1964) (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
n)El sometimiento voluntario o forzoso a la instancia administrativa arbitral no importa la sujeción absoluta e indiscriminada a cualquier cosa que en dicha instancia se decida, ni la renuncia tácita a cuestionar la autoridad de lo resuelto por los jueces administrativos, cuando tal resolución violente las más elementales reglas de justicia (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
ñ)Es formalmente admisible el recurso extraordinario que se dirige contra una sentencia definitiva -como lo es la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que manda "cumplir" una anterior resolución y ocasiona directamente el gravamen contra el cual se alza el recurrente- si en el caso se ha puesto en tela de juicio el alcance de actos de la autoridad nacional (las resoluciones de la Liquidadora de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones), así como la inteligencia de los preceptos de derecho federal invocados para dictarlas y la decisión final del conflicto ha sido adversa a los derechos que el apelante funda en tales preceptos (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
o)La supresión de todo recurso judicial -por voluntad de las partes o por sujeción a un régimen especial no impugnado por inconstitucional por quien tiene legitimación para hacerlo- no tiene consecuencias en la competencia de la Corte por vía extraordinaria federal cuando se configura una lesión constitucional fundada. Ello es así pues en modo alguno el sometimiento voluntario o forzoso a la instancia administrativa arbitral puede comportar una sujeción absoluta a toda decisión de jueces administrativos, cualquiera que sea el acto emitido, incluso cuando comprometa gravemente la defensa en juicio (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio).
p)Corresponde dejar sin efecto las resoluciones del Tribunal Arbitral de Obras Públicas que -frente a las sólidas objeciones de la Procuración del Tesoro- omitieron pronunciarse sobre el punto central sometido a su jurisdicción: la procedencia sustancial del reclamo de la contratista y la regularidad o irregularidad de la resolución que se ordenó cumplir sobre la base de afirmaciones dogmáticas y formales, que dan por satisfechos aquellos extremos que debieron ser, precisamente, objeto de investigación y pronunciamiento, en un litigio en el que están gravemente comprometidos los intereses públicos (Disidencia del Dr. Augusto César Belluscio).
Refiriendo a este caso ANAYA señala que “la Corte Suprema sentó el principio de la inadmisibilidad de este recurso en el arbitraje voluntario. Esta doctrina fue ratificada, si bien con relación al específico arbitraje del Tribunal de Obras Públicas de la Nación -con disidencia de votos minoritarios en razón de atribuir a este arbitraje el carácter de obligatorio- en coincidencia con el dictamen del Procurador General de la Nación, en el caso Meller Comunicaciones S.A. Unión Transitoria de Empresas c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones", sentenciado el 5 de noviembre de 2002). Es de destacar en este fallo el voto conjunto de los jueces Nazareno y Boggiano donde, con un minucioso estudio de la jurisprudencia del Tribunal, se puso de relieve que la Corte procedió a la revisión de laudos arbitrales por vía de recurso extraordinario solamente por su deducción contra pronunciamientos de las instancias ordinarias que decidieron las apelaciones que contra aquéllos autoriza el ordenamiento procesal. Cabe acotar que la doctrina de este voto se robustece si se tiene en cuenta la aplicabilidad del requisito común para la admisibilidad del recurso extraordinario relativo a la necesaria intervención de un tribunal judicial o de órganos administrativos dotados de naturaleza judicial, lo que excluye a las decisiones emanadas de tribunales arbitrales o de órganos administrativos con funciones arbitrales. Súmase todavía la exigencia de que la decisión recurrida emane del superior tribunal judicial de la causa, que es aquél cuyo fallo resulta insusceptible de revisión por otro tribunal. De suerte que es admisible el recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones que decida los recursos deducidos contra los laudos en el arbitraje de derecho o contra la sentencia del juez de primera instancia en la demanda de nulidad del laudo de los amigables componedores. Esta posibilidad siempre estará abierta, en tanto se satisfagan los requisitos de lugar, tiempo y forma, dado que el recurso de nulidad en el arbitraje de derecho y la demanda de nulidad en la amigable composición son irrenunciables. Queda una situación marginada de este recurso, que es la contemplada por el art. 763 del Cód. Procesal cuando admite que las partes, para excluir absolutamente la intervención del tribunal judicial, establezcan en la convención de arbitraje la competencia de otros árbitros para entender en los recursos. En este supuesto, que no parece haber ingresado en nuestras prácticas arbitrales, quedaría excluido el requisito de la decisión de un tribunal judicial y, por ende, la admisibilidad del recurso extraordinario.” [12]
PALACIO refiriendo al mismo caso explica que en el caso "Meller Comunicaciones S.A. UTE c. ENTEL mientras la mayoría de los ministros de la Corte desestimó la queja por denegatoria del recurso extraordinario deducido contra la decisión del Tribunal Arbitral de Obras Públicas con fundamento en la irrecurribilidad judicial de aquélla conforme a lo dispuesto en los arts. 7° de la ley 12.910, 6°, 7° y 8° del decreto ley 11.511/47, su aclaratorio 4517/66 y en el decreto 1098/56, así como en el precedente de Fallos: 322:298 y sus citas, la minoría integrada por los doctores Fayt, Petracchi y Belluscio se pronunció en sentido contrario apoyándose en el raciocinio consistente en que dicho Tribunal ejerce una jurisdicción arbitral obligatoria en la medida en que si bien la sumisión a aquélla es voluntaria para el contratista no lo es para el Estado Nacional, quien se ve compelido al arbitraje por su contraparte. Tal conclusión adolece de error en tanto omite ponderar el hecho de que el propio Estado Nacional otorgó, en el caso, carácter voluntario al arbitraje, razón por la cual, precisamente, se declaró, en el citado precedente de Fallos: 322:198, que carece de legitimación para cuestionar ese régimen.
Concluyendo este tratadista que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema , en tanto el arbitraje voluntario implica una renuncia a la jurisdicción judicial en cuya cúspide se encuentra ese alto tribunal, es inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el laudo arbitral. En razón de que tal doctrina es aplicable incluso ante el caso de que los árbitros hayan resuelto una cuestión constitucional, no cabe compartir la opinión conforme a la cual el recurso extraordinario sería admisible frente a la hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el pronunciamiento o a un supuesto de gravedad institucional. Corresponde, por consiguiente, acordar primacía a la voluntad de las partes que dispusieron, libremente, la renuncia a la intervención de un órgano judicial, cuya jurisdicción concluye con la que ejerce la Corte Suprema , aunque cabría eventualmente acceder al alto tribunal contra la sentencia judicial dictada con motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya deducción es irrenunciable (Cód. Procesal, art. 760), o con la recaída a raíz de la acción de nulidad prevista contra el laudo de los amigables componedores (id. art. 771).[13]
III-JUICIO DE AMIGABLES COMPONEDORES
Se aplican al juicio de amigables componedores lo prescripto para los árbitros respecto de:
1) La capacidad de los contrayentes.
2) El contenido y forma del compromiso.
3) Calidad que deban tener los arbitradores y forma de nombramiento.
4) La aceptación del cargo y responsabilidad de los arbitradores.
5) El modo de reemplazarlos.
6) La forma de acordar y pronunciar el laudo.
Los amigables componedores procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presentasen, a pedirles las explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender. Si las partes no hubiesen fijado plazo, los amigables componedores deberán pronunciar el laudo dentro de los tres meses de la última aceptación.
El laudo de los amigables componedores no será recurrible, pero si se hubiese pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrán demandar su nulidad dentro de cinco días de notificado. Presentada la demanda, el juez dará traslado a la otra parte por cinco días. Vencido este plazo, contestado o no el traslado, el juez resolverá acerca de la validez o nulidad del laudo, sin recurso alguno.
Los árbitros y amigables componedores se pronunciarán acerca de la imposición de las costas, en la forma prescripta en los artículos 68 y siguientes. La parte que no realizare los actos indispensables para la realización del compromiso, además de la multa prevista en el artículo 740, inciso 4, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación si hubiese sido estipulado, deberá pagar las costas.
Los honorarios de los árbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y demás profesionales, serán regulados por el juez. Los árbitros podrán solicitar al juez que ordene el depósito o embargo de la suma que pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyesen garantía suficiente.
IV-LA PERICIA ARBITRAL
También denominado en doctrina arbitraje pericial se ha destacado que constituye una forma de arbitraje de gran utilidad para resolver conflictos que versan sobre cuestiones de hecho, con preponderancia de aspectos técnicos que requieren de cierta idoneidad específica. En general- resaltan TRUFFAT y CAIVANO- esta concebida como una herramienta ideal en asuntos complejos que exigen la opinión de un experto, pues permite al mismo tiempo superar las limitaciones técnicas de quien tiene que juzgar y decidir sobre materias que no conoce, pero a diferencia de la pericia común, obliga al Juzgador a sujetarse a la opinión del perito. Se ha dicho, por ello-concluyen- que esta fórmula se sitúa entre la prueba de peritos – a la cual supera por su autonomía y la fuerza vinculante de su dictamen- y el juicio arbitral, respecto del cual se agrega la idoneidad profesional, científica o técnica de quien debe emitir el veredicto.[14]
ARAZI y ROJAS definen a la pericia[15] arbitral como aquel juicio emitido por especialistas en determinada rama del conocimiento científico, técnico, industrial o artístico, a través del cual se puede zanjar una disputa extrajudicialmente, o bien coadyuvar al desarrollo de un procedimiento de ejecución de sentencia.[16]
Como resalta el fallo en análisis son de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores, debiendo tener los árbitros peritos especialidad en la materia; bastará que el compromiso exprese la fecha, los nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que han de laudar, pero será innecesario cuando la materia del pronunciamiento y la individualización de las partes resulten determinados por la resolución judicial que disponga la pericia arbitral o determinables por los antecedentes que lo han provocado.
Si no hubiere plazo fijado, deberán pronunciarse dentro de un mes a partir de la última aceptación. Si no mediare acuerdo de las partes, el juez determinará la imposición de costas y regulará los honorarios.
La decisión judicial que, en su caso, deba pronunciarse en todo juicio relacionado con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido en la pericia arbitral.
En opinión de GOZAINI el sistema consiste en conferir a uno o varios expertos la decisión de un conflicto donde solamente están controvertidas situaciones de hecho. La particularidad estriba en que la pericia arbitral puede producirse en ocasión de un proceso o fuera de él y conduce al pronunciamiento de una decisión provista de fuerza vinculatoria para el juez. Si bien éste, en efecto, tiene atribuciones para apreciar libremente el derecho aplicable al caso, debe hacerlo sobre la base de las conclusiones de hecho establecidas por los peritos árbitros.[17]
V-FAZ RECURSIVA EN LA PERICIA ARBITRAL
El fallo establece que en relación a la pericia presentada no resultaba procedente dar curso a la impugnación presentada ya que el laudo arbitral sólo resulta impugnable a través de la demanda de nulidad contemplada en el artículo 771 del CPCCN.
ARAZI y ROJAS recuerdan que el Código en la redacción anterior a la reforma introducida por la ley 22434, establecía que la pericia arbitral tendría los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno (párrafo suprimido por dicha ley) con lo cual consideran que los mecanismos impugnativos que existen a su respecto, de acuerdo con el último párrafo de la norma, son los que surgen del proceso de amigables componedores, que es el molde residual al que se ajusta el procedimiento.[18]
GOZAINI apunta que quedan ciertas dudas respecto a la posibilidad de articular impugnaciones al dictamen pericial, toda vez que tratándose de contingencias de hecho donde se resuelve en base a conocimientos científicos o técnicos, parecería insuficiente que las partes pudieran criticar aquello para lo cual no están preparados; sin embargo pueden requerirse explicaciones por la vía de la aclaratoria pertinente; o la nulidad de todo el juicio si el mismo tuviera vicios de incongruencia.[19]. El fallo solo admite como instancia impugnativa la demanda de nulidad prevista para el juicio de amigables componedores.
En su caso, la demanda de nulidad deberá ajustarse a las prescripciones del artículo 771 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Esto es, que podrá ser recurrible: a) si se hubiese pronunciado fuera del plazo o b) sobre puntos no comprometidos. El plazo en que las partes podrán demandar su nulidad es de cinco días de notificado.
Presentada la demanda, el juez dará traslado a la otra parte por cinco días y vencido este plazo, contestado o no el traslado, el juez resolverá acerca de la validez o nulidad del laudo, sin recurso alguno.
VI-PERICIA ARBITRAL Y CONCURSO
Completando el panorama trazado a partir del fallo en análisis, la figura de la pericia arbitral y su compatibilidad con las normas concursales, ha sido objeto de consideración por la Corte Suprema en la causa Banco Oddone
En dicho caso la Corte estableció que la actuación de peritos árbitros - en tanto importa sujetar la decisión judicial a lo que ellos establezcan (art. 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) - resulta incompatible con las características del proceso falencial en razón de la limitación que entraña a las facultades del tribunal.
En dicho caso la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, dejó sin efecto lo resuelto en la instancia anterior y dispuso que tanto la rendición de cuentas como las diferencias que al respecto resulten entre la entidad oficial y la fallida fuesen resueltas mediante "peritos árbitros" (arts. 516 y 773 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Contra tal sentencia, el Banco Central interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la queja resuelta por la Corte.
Señalando que la sentencia que sometió una cuestión concursal al juicio de peritos árbitros, resulta descalificable a la luz de la doctrina de la arbitrariedad, ya que, al ser el arbitraje pericial incompatible con las características del proceso falencial, lo resuelto importó la transgresión de principios de derecho concursal, con evidente menoscabo de la garantía instituida por el art.18 de la Constitución Nacional.-
[1] Hacemos notar que la ley derogó las calificaciones de “natural” y “legítima” en la filiación pero el artículo 845 del Código Civil no fue modificado.
[2] ARAZI, ROLAND, Arbitraje Nacional e Internacional.La Ley, 2005-D-1433.
[3] GOZAINI señala que la denominación “compromiso” es equívoca, porque la voz supone un vínculo obligacional que somete a las partes a la modalidad en estudio, sin atender otras concertaciones que ocupan, en su verdadera dimensión, al acuerdo. Por ello la doctrina moderna prefiere referir al convenio arbitral, que determina derecho y obligaciones emergentes del contrato. GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t.III, p. 558.LA LEY, Buenos Aires, 2006.
[4] SEGAL señala que la cláusula compromisoria implica un pacto de las partes de una relación o negocio jurídico para someter determinados conflictos surgidos del mismo a la resolución de árbitros, arbitradores o amigables componedores, excluyendo la autoridad judicial. SEGAL, RUBEN, El arbitraje con relación a los procesos concursales. La Ley 1980-D, 1120
[5] FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L.; GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Jurisdicción arbitral. El arbitraje en el Código de Comercio, LA LEY 1981-D, 1308.
[6] Art. 749. - Toda la sustanciación del juicio arbitral se hará ante UN (1) secretario, quien deberá ser persona capaz, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles e idónea para el desempeño del cargo.Será nombrado por las partes o por el juez, en su caso, a menos que en el compromiso se hubiese encomendado su designación a los árbitros. Prestará juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo ante el tribunal arbitral.
[7] Art. 760. - Si los recursos hubieren sido renunciados, se denegarán sin sustanciación alguna.La renuncia de los recursos no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos. En este último caso, la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuere divisible.Este recurso se resolverá sin sustanciación alguna, con la sola vista del expediente.
[8] ALEGRIA explica que la mayoría de las leyes que sientan en el respeto del plazo la condición de validez del laudo, en general incorporan como causal de nulidad del pronunciamiento el habérselo dictado fuera de tal oportunidad. Señala este jurista que se trata de un caso de anulabilidad y no de nulidad, desde que, como ya razonamos, las partes podrían consentir la sentencia arbitral dictada fuera de término. La anulación del laudo extemporáneo produce ciertos efectos que conviene sintetizar: La anulación del laudo por haberse pronunciado fuera de término produce, en la generalidad de los casos, la extinción del procedimiento arbitral. Esto significa que ese proceso no podrá continuarse ante los mismos árbitros. Sin embargo, esto debe enmarcarse de la manera siguiente: a. Por así preverlo la legislación procesal aplicable, puede dictarse la sentencia que corresponda al proceso que se hubiere concluido, por un órgano judicial b. Las pruebas y demás procedimientos arbitrales realizados pueden ser hechos valer en el laudo que dicte el juez o Tribunal de Justicia que entienda (supuesto que el proceso como tal no ha sido impugnado).c. La anulación de un laudo no importa la necesidad insustituible de recurrir a la justicia estadual. En ese sentido, el agotamiento del proceso arbitral no extingue la cláusula arbitral según la cual las partes resolverían sus diferencias mediante arbitraje. En su caso, y no procediendo la directa decisión judicial de la que antes hemos hablado, las partes deberán recurrir a un nuevo arbitraje, salvo que renuncien a él de común acuerdo o tácitamente al deducir o consentir la actuación judicial. ALEGRIA, HÉCTOR El plazo en el arbitraje La Ley 2007-E, 834-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 851
[9] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., El control constitucional y el arbitraje, La Ley, Sup.Const 2004 (agosto), 17
[10] ARAZI, ROLAND, Arbitraje Nacional e Internacional.La Ley, 2005-D-1433.
[11] RIVERA, JULIO CESAR, El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia de su Corte Suprema, Acad.Nac. de Derecho 2007 (agosto), 1
[12] ANAYA, JAIME LUIS, Control judicial del arbitraje LA LEY 2004-B, 312-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 711
[13] PALACIO, LINO ENRIQUE, Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario Acad.Nac. de Derecho 2003 (setiembre), 1-LA LEY 2003-F, 1184
[14] TRUFFAT, Edgardo Daniel y CAIVANO, Roque J., El arbitraje pericial y los procesos concursales, ED 183 247.-
[15] El nombre de “pericia” se debe a que los árbitros necesitan especiales conocimientos técnicos y científicos sobre la cuestión encomendada, pero-a diferencia de la prueba pericial- no se limitan a un dictamen como medio de prueba sino que resuelven la controversia.ARAZI, Roland, Derecho procesal civil y comercial, T.I,p.88, Rubinzal CUlzoni Editores, Santa Fe, 2004
[16] ARAZI Roland, ROJAS Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, p. 1010, RUBINZAL CULZONI EDITORES,2003
[17] GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t.III, p. 615.LA LEY, Buenos Aires, 2006.
[18] [18] ARAZI ROLAND, ROJAS JORGE A. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, p. 1011, RUBINZAL CULZONI EDITORES,2003
[19] GOZAINI, OSVALDO ALFREDO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado, 2ª edición actualizada y ampliada, t.III, p. 617.LA LEY, Buenos Aires, 2006.
[20] CS, octubre 6-1998